辩护词

审判长、审判员：

陕西XX律师事务所接受被告人药家鑫父母的委托，并征得被告人本人的同意，依法指派本所XX两位律师继续担任被告人药家鑫二审诉讼阶段的辩护人。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《律师法》第三十一条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

在一审诉讼程序中，辩护律师依法提出了被告人具有自首、初犯、偶犯、认罪、悔罪态度较好，以及其犯罪意图是瞬间产生，没有预谋、没有计划，主观恶性较小、社会危害性较小、人身危险性较小——属于“激情犯罪”等辩护意见。一审判决未依据法律规定对被告人从轻或减轻处罚，以“主观恶性极深、手段特别残忍、情节特别恶劣、罪行极其严重、人身危险性极大”为由，判决被告人死刑，与法相悖。

辩护人经过二审法庭调查，坚持认为一审判决的认定不能客观、公正的反映被告人药家鑫的犯罪动机和犯罪情节，本案被告人应当不属于法律必须判处死刑的犯罪分子，一审判决显系“事实不清，量刑不当”。现具体发表如下辩护意见：

一、一审判决关于激情杀人概念的认定没有法律依据。

一审判决经审查认为，激情杀人一般是指由于被害人的不当言行引起被告人的激愤而实施杀害被害人的行为。这一认定没有法律依据。

辩护人认为激情犯罪是指由于被告人本身的心理问题等因素，在特定时间、特定地点、特定环境下，精神上受到某种刺激，从而引发的犯罪。这种刺激有可能是被害人的过错，也有可能是基于义愤引发或者具有一时情绪失控等突发性因素。在激情犯罪中，犯罪人心理状态急剧变化，理智和意志在短时间内会不同程度地减弱或丧失，往往出现意识模糊、狭窄等现象，即认识范围缩小、自我控制能力减弱、甚至会做出一些冲动鲁莽的行为或动作，从而产生过激行为。

就本案而言，被告人药家鑫与被害人张妙素不相识，所谓是“往日无仇，近日无怨”，没有任何利害关系。杀人犯意的起因仅仅是一起意外的交通事故，交通事故的发生大都具有偶然性和突发性。事前被告人是无法预知的，也是没有准备的。故本案属于典型的因交通事故引起的突发性案件。根据一审法院调查的事实，被告人在发生交通事故后，处于极度恐慌、害怕的心理状态。虽然，被害人在本案中没有过错，但被告人受到的刺激是因突发性交通事故引起的，这应当没有异议，仍然属于激情犯罪的范畴。

此节，辩护人着重在于说明被告人的犯罪动机和主观恶性两方面的重要事实。而一审判决却将这一学理解释引申确立成为一个法律概念，并错误的列举出了这一概念所适用的条件。这无疑加重了被告人的罪行，明显与事实不符，与法无据。

二、虽然被告人药家鑫的犯罪结果客观上造成了被害人的死亡，但并不能以此就作出“主观恶性极深、手段特别残忍、情节特别恶劣、罪行极其严重、人身危险性极大”的定性。

1、被告人年仅21周岁，至案发前一直处于校园生活之中、处于众所周知的且更具典型的一个被教育逼迫、家长望子成龙重负之下的梓梓学子。长期以来都高负荷的生活在考试、升学、夜以继日的钢琴训练、考级等等枯燥简单的环境中，加之其性格内向，与社会接触甚少。因为学习、就业等压力问题，及其对未来的彷徨和忧虑，被告人心理上承受着负担，长期处于紧张、压抑、抑郁的状况，不良情绪郁结，存在明显的心理缺陷，使其心理承受能力弱于常人。像我们大多数孩子们一样，他无力抗争，更无处诉说。虽然这些情况近年来已经引起了国家和全社会乃至家长们的高度重视，可现实又是怎样的呢？

这一切决不是他今天犯下如此严重罪行的理由，但这一切的一切，难道只是他一个人的不幸，难道不能够引起我们的警醒，不能让我们怜悯、同情、关心、挽救并宽恕他吗？我们要挽救的其实是这一代人呀！

同时，被告人仅于2010年7月领取驾驶执照，平时没有时间驾车，欠缺驾驶经验，没有处理过交通事故，不具备处理应急事务的能力。突遇事故，在惊慌失措之中，产生各种复杂念头，引发出恶性杀人案件。

客观事实表明，被告人在本案中没有预谋、没有计划，甚至没有明确的结果。我们知道，任何犯罪必定要追求一个必然的结果，也必然会有一定的预谋。而本案被告人的“杀人灭口”行为，无异于飞蛾扑火，结果不言自明。这不仅仅是令人难以理解，无法容忍！同时也表明他所追求的这个结果，不仅荒唐，显然也是没有明确目的的。这一认识，也与辩护人以下所述被告人的犯罪情节是相符合的。

交通事故的意外发生对被告人脆弱的心理而言无疑是一个巨大的刺激。被告人是在极度恐惧、惊慌的情况下瞬间产生了犯罪故意。被告人没有预谋、没有计划，其主观恶性与预谋犯罪、图财害命、报复社会、危害公共安全等案件的主观恶性具有本质区别。案件发生后，被告人主动投案自首、坦白犯罪事实，当庭认罪，都能够说明被告人已经认识到自己的错误，认识到自己给被害人造成的伤害，具有明显的悔罪表现。被告人主观恶性没有达到所谓“极深”的程度。

2、在一审法庭调查中，被告人对于对被害人实施的伤害行为无法做出准确的描述，对于刺了几刀、刺在什么部位、刺的顺序等均无法说清。这些情况完全符合被告人当时的心理状态，即被告人当时确实处于惊慌、害怕，精神失控的状态，因此在一时糊涂情急之下实施了犯罪行为。根据法医鉴定报告，从被害人的伤情分析推断，被告人刺了六刀，但致命伤只有一处，且被害人并不是一刀致命，而是因失血过多导致死亡。被告人犯罪手段极为简单，没有任何“特别”之处。

3、本案是个体犯罪，不是团伙犯罪，其犯罪的影响、犯罪的危害并非极大。案发时间为晚上23时左右，恰逢冬天没有日照，路灯昏暗；案发地点位于长安区大学城和西安市区之间的郊区，该环境行人稀少，并非人员聚集等公共场合。

4、被告人在案发前是一名在校大学生，心智并不成熟。从被告人的成长经历来看，案发前在学校、家庭、社会上一贯表现良好，从未受到过刑事处分，甚至没有犯过大的错误，从未与人发生争执。被告人一心扑在学习和练琴上，并曾取得各项奖励十余项，大学期间还取得过奖学金。案发后，被告人不但自动投案，归案后以及在庭审中，都主动、如实供述了自己的犯罪事实，并明确表示愿意认罪。在本案侦查过程中，被告人主动积极的配合公安机关的侦查，带领侦查人员寻回刀具，使本案得以顺利告破。通过庭审时的表现也可明显感觉到被告人积极配合审判机关对其的审判。被告人对认罪表现出了积极主动的态度。且在羁押期间被告人无比悔恨，主动向检察机关递交了两份悔过书，对受害人亲属诚恳的道歉，具有强烈的悔罪表现，而且能够遵守监所的各项纪律，参与各项活动，争取积极改造。被告人已不再具有人身危险性。

因此，被告人虽然实施了犯罪行为，给社会造成了危害，造成被害人死亡的恶劣后果，应当受到法律的审判和惩罚，但一审判决给被告人冠以“主观恶性极深、手段特别残忍、情节特别恶劣、罪行极其严重、人身危险性极大”这种带有极端主观色彩的言语，不仅没有客观的反映被告人的犯罪情节，也无法体现法律的公平、公正，失去了法律的严肃性。

三、一审判决对于被告人具有的法定、酌定从轻、减轻情节未予认定，未能从宽处理，适用法律不当。

1、被告人系初犯、偶犯，法律没有对初犯、偶犯的适用范围进行区分，也没有对故意杀人案不适用初犯、偶犯的从轻情节有任何规定。一审判决书认为初犯、偶犯只适用于未成年犯罪明显是错误的。

2、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。《最高人民法院<关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见>》23、被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。

本案中被告人家属已明确表示愿意积极赔偿，并已实际支付丧葬费一万五千元。虽然原审刑事附带民事原告人不接受赔偿，但被告人及其父母已做好充分的赔偿准备，筹措的赔偿金三十万元现金并连同汽车已经远远高于法律规定，且多次希望通过一审法院进行赔偿，转交被害人家属。后因为被害人拒绝接受而导致调解失败。另，被告方亲属所凑赔偿金额虽然没有达到被害方原来所要求的54万元，但也算是倾其所有的赔偿，期间也想过通过变卖仅有的一套房屋而赔偿，后来由于没有房产证而无法出售，但是对被告方亲属积极赔偿的态度和行为法庭应当给以肯定。人民法院应当将此情况作为从轻、减轻的情节予以考虑。

3、被告人药家鑫作案后具有自首情节并当庭认罪，应当对被告人予以从轻、减轻，从宽处罚。

《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条均规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》4、被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。17、对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。26、在对严重刑事犯罪依法从严惩处的同时，对被告人具有自首、立功、从犯等法定或酌定从宽处罚情节的，还要注意宽严相济，根据犯罪的具体情况，依法应当或可以从宽的，都应当在量刑上予以充分考虑。

自首制度在中国的立法设置和司法适用中源远流长，对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大。自首可以减轻乃至消除犯罪分子的人身危险性；减少司法机关追诉的负担和司法成本；促使犯罪分子悔罪向善。本案中，被告人父母在得知被告人的犯罪行为后，立即陪同被告人到公安机关自首，其初衷就是相信法律会给药家鑫一个改过自新、重新作人的机会。然而，一审判决虽然认定被告人具有自首情节，却不予从轻、减轻，违背了法律的规定，而且判决的价值取向与我国制定自首制度的司法理念和精神背道而驰，不利于预防犯罪、减少犯罪。

因此，一审判决已明确认定被告人具有自首及其它从轻、减轻情节，却只单方面违心地强调被告人的犯罪情节，明显带有强烈的主观因素，未能对被告人从宽处罚，与法不符。

四、依据我国刑事审判的法律规定和司法解释，对本案应当适用“宽严相济”的司法理念，对被告人从宽处罚：

1、《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

具体来说，对于被告人判处什么样的刑罚，应当以犯罪的类型、社会危害性、主观恶性和人身危险性等作为量刑的主要依据，同时，应当充分考察被告人是否具有自首、立功，是否具有犯罪未遂或中止等法定量刑情节，重点考察被告人是否系初犯、偶犯，是否具有认罪、悔罪表现，是否积极赔偿被害人损失，以及再犯罪的可能性等酌定量刑情节，在法定刑的框架内选择恰当的刑罚进行适用。

2、根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和我国司法实践，辩护人认为被告人药家鑫不具备被判处死刑的条件。《若干意见》29、对于死刑的适用提出了明确的标准，即要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。

根据《若干意见》的规定，被判处死刑的是极少数罪行极其严重的犯罪分子。同时《若干意见》也明确了要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准。而我国并非对所有故意杀人案都判处死刑。

“宽严相济”司法理念以人本主义作为主导思想，充分重视民主和人权，现阶段刑罚的作用已从惩罚、报复转变为教育、感化。因此，“宽严相济”的司法理念既保护了被害人的利益，也保障了被告人的权益，通过平衡人与人、人与社会、人与国家之间的关系，实现社会和谐。本案中被告人药家鑫具有多项从轻、减轻情节，且被告人无论在“主观恶性”、“手段残忍”、“情节恶劣”、“后果严重”、“人身危险性”等方面均不符合被判处死刑的条件，未达到必须判处死刑的标准，一审判决将被告人判处死刑，显系量刑畸重，没有体现“宽严相济”的司法理念。辩护人认为对被告人药家鑫从宽处罚更有利于社会的和谐稳定，更能够体现“宽严相济”的司法理念，更能取得较好的社会效果。

五、本案诉讼程序一直受到法律外相关因素的干扰和影响，导致对被告人药家鑫的审判处于极不公正的状况，已经影响到了案件的公正审理。

本案原是一起普通的刑事案件，其出奇的行为引发了社会的关注，无疑也成为了新闻的热点。人们关于道德方面的考量显然大于法律的裁判。为一起简单的交通事故而将被害人手刃，置其于死，听来的确令人难以置信！以人之常情，使人难以释怀！

但是，“人性、理性、平等、正义、自由和秩序，正义是法的重要价值之一，但对法治的追求如果偏离了法治理性，法治正义也就难以实现”。同时，现代社会已经不是一个“同态复仇”的社会，强调的恰是一个和谐的社会；现在的法律也不是一个“以牙还牙、以眼还眼”的法律，罪刑法定、罪刑相适应乃是法律正义的基本诉求。无疑，任何一个被告只有经过符合法律的审判方可确定其有罪、无罪或罪轻罪重，再施以刑罚。

令人不可思议的是，本案经过媒体的大量报道后，突然成为社会关注的焦点。庭审前后，个别人出于某种目的，利用媒体、网络大肆歪曲事实，人为的将一个普通的家庭、大学生描绘成所谓的“富二代”、“官二代”、“军二代”，更将本案形容成所谓的“富人与穷人的战争”。从一审开始就在网络上散布所谓西安市中级人民法院贪污腐败，影射主办法官有意偏袒本案；将法院公开开庭，组织人大代表、政协委员和高校师生参加旁听，进行法制教育的活动丑化为法院为从轻处理药家鑫而有意安排的秀场。将西安市中级法院陷入如果不判药家鑫死刑本案就肯定存在黑幕的境地。此后更是直指陕西省高级人民法院是袒护药案的罪魁祸首，指名道姓指责法院主要领导。在一审宣判后，又将矛头针对西安市公安局长安分局的办案干警，认为案件中还存在所谓的补充侦查，并在网络上发出《药家鑫案的寻人启示》，企图将本案复杂化、妖魔化，将严肃的审判活动庸俗化。把审判活动引向不正确的轨道。

二审上诉期间，又在网络上发表文章提出所谓的揭露省法院袒护药家鑫等等观点，甚至提出“我们认可中院的结论，网民也是认可的，就看陕西高院的态度，我在等待中”。个别人的种种言论和行为，使省高院尚未开庭，就被蛊惑而不明真相的群众无端指责、怀疑，明显是在对二审法院施加压力。试想，如果省高院对药家鑫一案做出任何不符合其个人心意的判决，必将被抹黑，必然遭受肆意污蔑。在其极力唆使下，自案发至今，长达半年仍拒不安葬被害人，目的就是怂恿被害人的家人以被害人的尸体要挟法院，以达到干扰法庭公正审理的目的。

应当说，这种现象是极不正常的，辩护人此前鲜有所见。但不能不注意这一奇怪的状况。前述民事赔偿问题，被害人的父亲一直都有谅解的意愿，但惮于其干涉，民事调解无法实现。事实上其控制了被害人的亲属。司法程序受到了严重干扰。

综上，辩护人对于张妙女土的不幸表示同情和惋惜；对其亲属表示抚慰和理解；对其父母表现出来的极大的仁慈与善良表示敬重。在此，也代表被告人与其父母向被害人的亲属再次表示诚恳的悔恨和谦意。

被告人药家鑫的犯罪无疑是让人痛心的，给被害人及其亲属造成了无法弥补的伤害；同时也摧垮了自己的家庭、毁了自己的一生。但他毕竟已经深刻认识到自己的错误，他的犯罪行为有着深刻的原因，失于一时糊涂。案情有自首，认罪态度较好，有悔罪表现。

就前述情节和相关法律规定，辩护人认为，应当予以从轻处罚。对被告人的量刑，不仅要彰显出国家法律的正义，同时体现出国家法律宽严相济，教育、感化等原则。使本案的判决结果符合当前司法理念的进程；符合当前国家对死刑“少杀、慎杀”的政策要求；使本案的判决经得起历史的检验。

我们依然希望能全力对被害人亲属进行赔偿，希望法庭排除干扰，严肃执法。以“事实为根据，以法律为准绳”，对本案作出公正的判决。

以上辩护意见请纳。

辩护人：XX 律师

二0一一年五月二十日