非法节育犯罪的比较研究
李富友

一、我国刑法中的非法进行节育手术罪

人口过快增长是当今世界面临的一个十分严重的问题。中国的情况尤其严重。从二十世纪七十年代初开始，中国开始在全国城乡推行计划生育，并将其确定为一项基本国策，并在宪法中作了明确规定。但是，由于受传宗接代、多子多福等传统生育观念的影响，仍有一部分人不能自觉遵守相关的法律、法规，千方百计逃避计划生育部门的正常管理，特别是在一些农村地区，超生现象比较严重。这给个别人擅自行医，为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器等行为提供了市场。这些行为不仅直接破坏了国家的计划生育政策，而且严重危害着就诊人的生命和身体健康，在群众中造成了极坏的影响。
为了打击破坏计划生育基本国策的行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年12月10日发布了《关于依法惩处利用摘除节育环进行违法犯罪活动的分子的联合通知》，对利用摘除节育环侮辱妇女、诈骗钱财构成犯罪的，私自为育龄妇女摘除节育环，不顾妇女身体健康，造成伤害构成犯罪的，以及借摘除节育环强奸妇女的，应分别依法以流氓罪、诈骗罪、故意伤害罪或者强奸罪追究刑事责任。
但是，由于当时的刑法没有明文规定破坏计划生育的犯罪，以上述方式追究破坏计划生育行为的刑事责任只是一种权宜之计，而且有违反罪刑法定原则之嫌，因此，有不少学者建议在刑法中增设破坏计划生育罪，并阐述了相应的立法理由、构成要件和刑事责任。但由于当时大规模修改刑法的条件不成熟，立法者并没有通过修法的方式采纳学者们的建议。
1993年11月12日，最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》。通知除要求继续执行1983年12月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部的联合通知外，进一步规定，对于无业人员、个体行医人员等结伙为多名育龄妇女摘除节育器，为多人做假节育、绝育手术，或者为多人进行输卵(精)管复通手术，造成计划外怀孕、生育，或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子依照刑法第158条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。
1994年10月27日通过的《中华人民共和国母婴保健法》第36条规定：“未取得国家颁发的有关合格证书，施行终止妊娠手术或者采取其它方法终止妊娠，致人死亡、残疾、丧失或者基本丧失劳动能力的，依照刑法第134条、第135条的规定追究刑事责任。”
上述司法解释及附属刑法的规定同样没有从根本上解决追究破坏计划生育行为刑事责任的法律依据问题。此后，在刑法修订的过程中，立法机关在总结多年司法实践的基础上，充分考虑到我国的国情及一些专家的意见，在1997年刑法中增设了非法进行节育手术罪。1997年刑法第336条第2款的规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”
根据刑法第336条第2款规定，非法进行节育手术罪，是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。
非法进行节育手术罪的犯罪构成方面特征是：
1．非法进行节育手术罪侵犯的客体是复杂客体，即同时侵犯了我国计划生育的管理制度、医疗卫生行业的管理秩序以及就诊人的身体健康和生命安全。
2．非法进行节育手术罪在客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。对此，可以从以下两个方面来理解：
一是行为的非法性。按照国家计划生育政策，采取节育措施的育龄男女，在未获取国家计划生育管理部门许可的情况下，或者在违背伦理道德的情况下，不得接受恢复生育手术和终止妊娠手术；任何人也不得采取虚假的节育方式以帮助其逃避计划生育的义务。因此，未取得医生执业资格的人在未获国家计划生育管理部门批准的情况下或就诊人未持有国家计划生育管理部门的许可的情况下擅自为他人进行上述手术，即为非法。行为的非法性还体现在行为人从事医疗职业未取得医生执业资格。反之，如果就诊人持有国家计划生育管理部门的许可证明，或者行为人具有医生执业资格，则行为人则不构成本罪。
二是行为方式的选择性。根据刑法规定，可能构成本罪的行为方式有四种，但并不是要求这四种行为方式同时具备，而是只要实施其中之一即可构成。这四种行为方式是：（1）擅自为他人进行节育复通手术。即采取吻合术或者清阻法等方法，使原来接受了输卵管或输精管结扎术、物理注射阻塞输卵管或输精管的绝育术等使精子和卵子不能结合的手术的女性或男性恢复生育能力。（2）擅自为他人进行假节育手术。所谓假节育手术，是指行为人给就诊人作不真实的节育手术，如将输卵管或输精管作比较松散的结扎，手术后就诊人仍具有生育能力。（3）擅自为他人终止妊娠手术。终止妊娠手术俗称堕胎,是指给已经怀孕的妇女进行非法的人工流产手术。这里法律没有明文规定要求终止手术的人需具有某种主观目的，但通常情况是因性别选择而进行的终止妊娠。这种做法容易造成国家男女人口比例的失调，是一种严重危害国家、危害社会，从长远看也是危害人类自身繁衍的行为。（4）擅自为他人摘除宫内节育器。所谓摘除宫内节育器,是指将放置在育龄妇女子宫内的节育器摘除以恢复其生育能力的行为。在符合一定条件的情况下，可以摘除宫内节育器，但手术必须由专职医务人员操作，否则有可能发生子宫撕裂、穿孔、大出血等危险。未取得医生执业资格的人，私自为他人摘取宫内节育器，不仅严重危害国家的计划生育政策,而且可能严重损害就诊人的身体健康，因而也应当以犯罪处罚。
三是情节的严重性。根据刑法的规定，非法进行节育手术罪属于情节犯，只有情节严重的，才构成犯罪。但何谓情节严重，刑法条文未作说明，最高司法机关至今也未作出解释。学者多以列举的方式阐明自己对非法进行节育手术情节的认识。概括起来说，“情节严重”的情形主要包括：行为人多次或给多人施行上述手术（三次或三人以上）；施行上述手术致使多人计划外怀孕、生育的（三人以上计划外怀孕或超生的）；使用不符合卫生标准或医疗标准的方法，致使就诊人遭受重大痛苦或损害就诊人身体健康的（造成就诊人轻伤害就构成本罪，致使就诊人死亡或重伤则符合本罪加重的犯罪构成）；因实行上述手术获利较大的；手术过程中有调戏、侮辱、猥亵妇女的行为，情节一般的；虽然没有造成严重后果,但是有造成严重后果的危险的；在局部范围内造成性别失调的；在当地造成恶劣影响的；不听有关主管部门责令停业的处理仍然实施、屡教不改的；采取欺骗手段获取医生执业资格后擅自实施前述行为的；等等。
3．非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人。
4．非法进行节育手术罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己没有医生执业资格，无权为他人实施节育手术，但为了牟利或者其他目的仍然实施这种手术。不管行为人出于何种动机、目的，都不影响本罪的成立。

二、外国刑法中的堕胎罪

对于我国刑法规定的非法进行节育手术罪，外国刑法中并没有与之完全对应的罪名，但是对于其中的“终止妊娠手术”，很多国家的刑法是有专门规定的，这就是堕胎犯罪。现对外国刑法（主要是大陆法系国家刑法）中规定的堕胎犯罪予以简要的考察。
（一）德国
德国刑法在第十六章《侵害他人生命的犯罪》中设专条对堕胎犯罪作了较为详细的规定。
第218条（堕胎）
一、堕胎者，处3年以下自由刑或罚金。阻止受精卵在子宫着床的行为，不属于本法意义上的堕胎。
二、情节特别严重的，处6个月以上5年以下自由刑。情节特别严重一般是指行为人：
1.违背妇女的意愿而使其堕胎的，或
2.因轻率堕胎致孕妇有死亡或重伤危险的。
三、孕妇实施堕胎行为的，处1年以下自由刑或罚金。
四、犯本罪未遂的，亦应处罚。孕妇犯本罪未遂的，不处罚。
第218条a（不处罚之必要堕胎）
一、具备下列情形之一的，不成立第218条规定的犯罪构成要件：
1.孕妇要求堕胎，医师出具了第219条第2款第2句所述证明，表明至少在手术前3天接受过咨询，
2.堕胎是由医师进行的，
3.怀孕不超过12周的。
二、鉴于孕妇当前的或将来的生活关系，如果医师认为中止妊娠是为防止孕妇遭受生命或严重的身体伤害或心理健康危险，经孕妇同意且由医师实施堕胎的，不违法。
三、如果医师认为孕妇受到第176条至第179条的犯罪行为的侵害，有迫切的理由认为，其怀孕是因此等犯罪行为所致，且受孕不超过12周的，孕妇同意且由医师实施的堕胎，视同已经具备了第2款所述之先决条件。
四、如果堕胎是基于医师的建议(第219条)且由医师实施，受孕不超过24周的，孕妇不依第218条处罚。如果孕妇在手术时处于特别之困境，法院可免除第218条之刑罚。
第218条b（无医师证明之堕胎；不正确的医师证明）
一、在没有提供为实施堕胎医师的关于是否具备第218条a第2款或第3款的先决条件的书面证明之情形下，为第218条a第2款或第3款规定之堕胎犯罪的，处1年以下自由刑或罚金，行为已依第218条处罚的除外。医师违背良知，为本款第1句提供之用，就第218条a第2款或第3款的先决条件而作不真实的证明的，处2年以下自由刑或罚金，行为已依第218条处罚的除外。孕妇不依第1句或第2句处罚。
二、如主管机关禁止医师作出第218条a第2款或第3款意义上之证明，因为其实施了第1款规定的违法行为以及第218条，第219条a或第219条b规定的违法行为，或因其他的与堕胎有关的违法行为，而受到有罪判决的，则该医师不得为此等证明。如果因怀疑某医师实施了第1款规定的违法行为而已开始主审程序的，主管机关可暂时禁止其为第218条a第2款或第3款所述之证明。
第218条c（医师违背堕胎义务）
一、具备下列情形之一而为堕胎，如果行为未依第218条处罚的，处1年以下自由刑或罚金：
1.不给孕妇解释中止妊娠要求的机会，
2.不向孕妇提供有关手术的意义，尤其是关于手术的过程、结果、风险、可能的生理和心理影响等的医师之咨询意见，
3.在第218条a第1款和第3款情形下，事先不对医师关于受孕时间的检查做到心里有数，
4.尽管其对孕妇在第218条a第1款情形下作了第219条之咨询。
二、孕妇不依第1款处罚。
另外，第219条、第219条a、第219条b还分别对“孕妇在困境中的咨询”、“堕胎宣传”和“销售堕胎工具”作了具体规定。
（二）日本
日本刑法在第二编设专章（第二十九章）规定了堕胎犯罪。
第212条(堕胎)
妊娠中的女子使用药物或者其他方法堕胎的，处一年以下惩役。
第213条(同意堕胎和同意堕胎致死伤)
受女子的嘱托或者得其承诺而使其堕胎的，处二年以下惩役；因而致女子死伤的，处三个月以上五年以下惩役。
第214条(业务上堕胎和业务上堕胎致死伤)
医师、助产士、药剂师或者医药品贩卖业者受女子的嘱托，或者得其承诺，而使其堕胎的，处三个月以上五年以下惩役；因而致女子死伤的，处六个月以上七年以下惩役。
第215条(不同意堕胎)
未受女子的嘱托，或者未得其承诺，而使其堕胎的，处六个月以上七年以下惩役。
前项犯罪的未遂，应当处罚。
第216条（不同意堕胎致死伤）
犯前条之罪，因而致女子死伤的，与伤害罪比较，依照较重的刑罚处断。
（三）俄罗斯
俄罗斯刑法典在第十六章《侵害生命与健康的犯罪》中设专条对堕胎犯罪作了规定。
第123条（非法实施堕胎）
一、未受过相应专业高等医学教育的人实施堕胎的，
处数额为最低劳动报酬100倍至200倍或被判刑人1个月至2个月工资或其他收入的罚金，或处100小时至240小时的强制性工作，或处1年以上2年以下的劳动改造。
二、过去因非法实施堕胎而有前科的人实施上述行为的，
处3年以下的限制自由，或处4个月以上6个以下的拘役，或处2年以下的剥夺自由。
三、实施本条第一款或第二款规定的行为，过失造成受害人死亡或健康的严重损害的，
处5年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。
（四）法国
法国刑法典在第二卷第二编之第三章设专节规定了“非法中止妊娠罪”。
第223—10条非经当事人同意中止其妊娠的，处5年监禁并科50万法郎罚金。
第223—11条在下列之一种情形下，明知而故意中止他人妊娠的，处2年监禁并科20万法郎罚金：
1.法律允许中止妊娠的期限已过，但出于治疗原因实行；
2.由不具有医生资格的人实行中止妊娠；
3.在符合法律规定之条件的公共住院机构或私立住院机构之外的场所进行中止妊娠。
经常实行本罪的，处5年监禁并科50万法郎罚金。
本条所指之轻罪未遂，处相同之刑罚。
第223—12条(本条已由1993年1月27日的第93—121号法律废止)妇女本人自行中上妊娠的，处2个月监禁并科25000法郎罚金。
但是，由于当事人悲痛之情节及其本人的性格，法院可决定不适用前款之刑罚。向妇女提供物质手段，由其本人自行中止妊娠的，处3年监禁并科30万法郎罚金。如经常实施本罪，监禁加重至5年，罚金加重至50万法郎。
（五）瑞士
瑞士刑法典在分则第一章《针对身体和生命的犯罪》中，也设专条对堕胎犯罪作了具体规定。
第118条(堕胎，孕妇所为之堕胎)
1.孕妇将其胎儿打掉或让他人为其打掉胎儿的，处监禁刑。
2.该犯罪的追诉时效为2年。
第119条(第三人所为之堕胎)
1.经孕妇同意而打掉其胎儿，或为孕妇堕胎提供帮助的，处5年以下重惩役或监禁刑。
该犯罪的追诉时效为2年。
2.未经孕妇同意的而打掉其胎儿的，处10年以下重惩役。
3.如果行为人以堕胎为职业的，其处罚不得低于3年重惩役。
第120条(不受处罚的中止妊娠)
1.如果不能以其他方式防止对孕妇的生命危险，或对孕妇的健康可能具有持久的重大损害的危险，必须进行手术时，而该手术为一医生在得到另一医生的鉴定之后而实施，并经孕妇同意而中止妊娠的，不是本法意义上的堕胎。
第1款所要求之鉴定应由孕妇住所所在地的州主管机关授权的进行鉴定的专业医生作出。
如果孕妇没有判断能力，应征得其法定代理人的书面同意。
2.准用紧急避险的有关规定(第34条第2款)，但以存在直接的、不能以其他方式防止对孕妇的生命危险或对孕妇的健康具有持久的重大损害的危险，且中止妊娠是由医生实施者为限。
在此等情况下，医生应在手术后24小时内向手术地所在州的主管机关报告。
3.其他因严重的紧急情况而中止妊娠的，法官可根据其自由裁量减轻处罚(第66条)。
4.此处不得适用第32条的规定。
第121条(不告发中止妊娠)
依第120条第2款为中止妊娠手术的医生不向主管机关为规定之报告的，处拘役或罚金。
（六）印度
印度刑法典在第十六章《侵犯人身权利的犯罪》中专门规定了堕胎犯罪。
第312条无论何人，非基于善意挽救妇女生命的目的，故意给怀孕妇女堕胎的，处可达三年的监禁或罚金，或二者并处，如该妇女胎儿脱落，处可达七年的监禁，并处罚金。
说明——妇女自行堕胎，属本条意义内的犯罪。
第313条无论何人，未经该妇女同意而实施前条所列犯罪的，不论该妇女胎儿是否脱落，均处无期徒刑或可达十年的监禁，并处罚金。
第314条无论何人，给怀孕妇女堕胎，致该妇女死亡的，处可达十年的监禁，并处罚金；
如该行为未经妇女同意，处无期徒刑或上述刑罚。
说明——犯罪人是否明知该行为可能会致人死亡，不是本罪的构成要件。
（七）韩国
韩国刑法典在分则第二十七章专门规定了堕胎罪。
第269条(堕胎)
（一）妇女以药物或者其他方法堕胎的，处一年以下劳役或者四十万元以下罚金。
（二）受妇女的嘱托或者征得妇女的承诺而使之堕胎的，处罚同前项。
（三）犯前项之罪，致妇女受伤害的，处三年以下劳役。致妇女死亡的，处七年以下劳役。
第270条(医生等堕胎、未经同意堕胎)
（一）医生、中医、助产士、药剂师或者药商受妇女的嘱托或者征得妇女的承诺，使之堕胎的，处二年以下劳役。
（二）未受妇女的嘱托或者未征得妇女的承诺，使之堕胎的，处三年以下劳役。
（三）犯前二项之罪，致妇女受伤的，处五年以下劳役。致妇女死亡的，处十年以下劳役。
（四）前三项情形下，可以并处七年以下停止资格。
从上述各国有关堕胎犯罪的规定可以看出，外国刑法对堕胎犯罪的规定呈现出以下特点：
1.从犯罪种类看，各国刑法规定的堕胎犯罪大多不是一个单一的罪名，而是一个罪群，分多个条文分别加以规定。
2.从犯罪主体看，大致包括妇女自身、医护人员和其他一般人三类。
3.从堕胎犯罪是否经过妇女本人同意上看，有经妇女同意的和未经妇女同意的两种。
4.从犯罪结果上看，大多规定了结果加重犯，即对实施堕胎行为致妇女死伤的行为加重其刑。
5.从犯罪形态上看，有的国家刑法对未遂犯、常业犯作了特别规定。
6.从对堕胎犯罪的处罚规定上看，多数国家对堕胎犯罪规定了自由刑和罚金，有的还对业务堕胎犯罪规定了资格刑。
7.多数国家规定了堕胎行为的免责事由，有的则还规定了对堕胎行为追究刑事责任的时效期间。

三、比较研究及其结论

比较我国刑法规定的非法进行节育手术罪与外国刑法规定的堕胎犯罪，可以看出，二者既有相同之处，也有明显的差异。
其相同之处在于，二者都将非法终止（抑或中止？）妊娠作为犯罪处理，并且都规定了结果加重犯。其相异之处在于，二者在犯罪的种类、犯罪的行为方式、犯罪的主体、犯罪行为侵犯而为刑法所保护的法益、犯罪形态等方面都存在明显的差异。
1．在犯罪的种类上，外国刑法一般都是分多个条文将堕胎犯罪规定为一个罪群，在有的国家的刑法中甚至单独成章、成节，而我国刑法对此则仅规定了一种犯罪、一个条文。
2．在犯罪的行为方式上，外国刑法规定的行为只有堕胎（非法终止妊娠）行为一种（虽然在其内部可以进一步划分为不同的类别），而我国刑法规定的非法进行节育手术罪则除了包括非法终止妊娠行为外，还包括为他人进行节育复通手术、假节育手术和摘取宫内节育器的行为。
3．在犯罪的主体上，外国刑法规定的犯罪主体要比我国刑法规定的范围宽。外国刑法规定的犯罪主体大致包括妇女自身、医护人员和其他一般人三类，而在我国刑法中，终止妊娠的妇女自身不构成犯罪，实施终止妊娠手术的具有医生执业资格的医护人员也不构成犯罪，只有不具有医生执业资格的人才能构成这种犯罪。
4．从犯罪行为侵犯而为刑法所保护的法益上看，外国刑法中的堕胎犯罪所保护的法益主要是胎儿的生命，因而从犯罪的归类上多把它归入侵犯生命的犯罪之中，而我国刑法中的非法进行节育手术罪所保护的法益主要是我国以基本国策为指导的计划生育管理制度和公共卫生秩序，因而从犯罪的归类上将其归入妨害社会管理秩序罪一类。
5．从犯罪形态上看，外国刑法中有专门规定处罚堕胎犯罪的未遂形态的，但我国刑法中的非法进行节育手术罪是情节犯，不存在犯罪的未遂形态。
以上是从法律的规定上即从静态意义上考察中外刑法对堕胎犯罪规定的差异，若从法律的适用上即从动态意义上考察，中外刑法并无实质的差异。堕胎犯罪的司法适用受到国家人口政策、道德观念等的影响。在早期鼓励生育的人口政策下，堕胎行为一般都受到重罚，但是随着人口压力的增大和节育政策的实施，以及性道德价值标准的改变，国家司法机关对堕胎行为的追诉也大为松弛。有的国家修改了堕胎犯罪的法定刑，有的国家虽然没有修改法定刑，但司法机关在既有法定刑之下从轻处罚，更有部分国家则明确废除或部分废除了有关堕胎犯罪的规定，如意大利刑法典第二编的第十章《危害血统健全罪》中原来有六个条文涉及到堕胎犯罪，即第545条“未经妇女同意的堕胎”、第546条“经妇女同意的堕胎”、第547条“妇女自寻堕胎”、第548条“教唆堕胎”、第549条“因堕胎导致妇女死亡或受伤”和第550条“对自认为怀孕的妇女实施的堕胎行为”，但是，1978年5月22日第194号法律第22条已将《危害血统健全罪》一章整章废除，前述几条当然也失去效力。又如法国1993年废止了刑法典第223—12条关于妇女本人自行中上妊娠仍加处罚的规定。
我国的情形也是如此。我国解放前国民政府时期颁布的刑法典也对堕胎犯罪作了明确的规定，至今仍在我国台湾地区施行。但在建国后第一部刑法典颁布时，我国已经面临巨大的人口压力，因而未将堕胎行为作为一种犯罪规定在刑法典中。随着计划生育国策的确立和相应的法律制度的健全，不仅对一般的堕胎行为不以犯罪论处，而且还要对破坏计划生育制度的行为予以严厉打击，新刑法第336条第二款的规定正是出于此方面的考虑。虽然新刑法的规定从表面上看将非法终止妊娠作为犯罪处理与节制生育的人口政策不符，但实际上立法的本意不是要处罚所有的堕胎行为，而只是要处罚因性别选择而进行的非法终止妊娠的行为。因为这种终止妊娠行为是暂时的，是受中国传统的“多子多福”思想的影响，为的是以后生育自己想要的儿子，因此这种终止妊娠行为不仅违背伦理道德，不会导致人口数量的减少，还会导致男女性别比例的失调。所以，中外刑法虽然都将非法终止妊娠行为规定为犯罪，但其立法宗旨可以说是大异其趣。
（作者系武警学院副教授，法学博士）