正在开庭-- 审理“大药房被诉虚假宣传代言人姚明连带被诉”案--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师—

[书记员]：请旁听人员保持安静，现在宣布法庭纪律：
一、法庭审理过程中，诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下纪律：
（一）服从法庭指挥，遵守法庭礼仪；
（二）不得鼓掌、喧哗、哄闹、随意走动；
（三）不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外；
（四）旁听人员不得发言、提问；
（五）不得实施其他扰乱法庭秩序的行为。
二、法庭审理过程中，诉讼参与人或者旁听人员扰乱法庭秩序的，审判长应当按照下列情形分别处理：
（一）情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；
（二）不听制止的，可以指令法警强行带出法庭；
（三）情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留；
（四）未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备。
三、聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 [14:32:51]

2626644

[审判长]：请坐下。现在核实当事人及其诉讼代理人的身份。
[原告]：冯某,男,1973年生，汉族，无业，住哈尔滨市香坊区。
[被告一委托代理人]：北京某大药房，住所地北京市西城区。
法定代表人曹某，总经理。
委托代理人杨某，律师。
委托代理人王某，律师。
[被告二委托代理人]：姚明，男，1980年9月12日出生，汉族，上海东方篮球俱乐部有限公司董事长，住址上海市徐汇区。
委托代理人王某，律师。
[审判长]：（核对当事人）…双方当事人身份核实完毕，双方当事人对于出庭人员有无异议？
[原告]：没有异议。
[二被告代理人]：没有异议。 [14:38:08]

2626661

[审判长]：双方陈述的地址是否真实？能否联系到你方？
[原告]：是真实的地址，可以联系到我方。
[二被告代理人]：是真实的地址，可以联系到我方。
[审判长]：原告冯某与被告北京某大药房、姚明产品责任纠纷一案，本院依法适用普通程序，由审判员李晗、审判员周宝筠、人民陪审员李丹萍依法组成合议庭公开进行开庭审理，由李晗担任审判长，书记员甘雯稳担任法庭记录。根据《民诉法》规定，当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提出上诉，申请执行。双方当事人可以自行和解。原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或反驳诉讼请求，有权提起反诉。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书或调解书。对以上宣布的权利、义务，是否听清了？
[原告]：听清了。
[二被告委托代理人]：听清了。
[审判长]：是否申请回避？
[原告]：不申请。
[二被告委托代理人]：不申请。 [14:40:58]

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[审判长]：下面开始法庭调查，原告宣读起诉状及诉讼请求。
[原告]：被告一销售人员称汤臣倍健鱼油软胶囊可以对三高人群、心脑血管疾病人群、脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群、记忆力衰退、视力衰退及有花老趋势者等，有治疗作用，适合少吃海鱼或不吃海鱼人群。被告二姚明作为其产品的代言人对其推荐，又有产品说明书，进行上述说明，原告信以为真，2014年2月20日购买了涉案产品。后原告发现上述产品名不符实，存在严重欺骗消费者，并由国家机关认定“建议人群：三高人群、心脑血管疾病人群、脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病老年痴呆人群、记忆力衰退、视力衰退及有花老趋势者，少吃海鱼或不吃海鱼人群。”原告认为是虚假宣传，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 [14:41:51]

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[审判长]：原告的诉讼请求？
[原告]：1、责令第一被告退还货款88.2元、赔偿500元；2、责令第二被告对第一项诉讼请求承担连带责任，并赔偿原告精神损失费1分钱；3、要求被告二赔偿原告取证费10000元；4、诉讼费由二被告承担。 [14:42:40]

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[审判长]：你现在起诉要求退还货款、赔偿、承担连带责任这几项诉讼请求的法律依据、事实依据是什么？
[原告]：依据消费者权益保护法第55条，我认为存在欺诈行为，因为它说有很多功效，当初我听信了这些功能，但是我吃了之后没有功效，而且我对海鱼比较敏感，味儿比较大，我每次都是强硬着吃，对我精神也造成了损害。承担连带责任是依据消法第55条。本身我记忆力和眼睛不太好，这个药就是治疗血压、心脏病的，但是我没有这个病。 [14:44:54]

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[审判长]：针对原告的起诉，由被告一进行答辩。
[被告一代理人]：不同意原告的全部诉讼请求。第一被告作为正规的药品产品企业，所销售的汤臣倍健的产品是合格的产品，并且在行业中享有一定的美誉度，原告在销售中没有做过任何积极主动的销售，更不存在被告所述的虚假宣传，所以不同意原告的全部诉讼请求。 [14:45:46]

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[审判长]：被告二进行答辩。
[被告二代理人]：不同意原告的全部诉讼请求。本案原告非适格主体，原告并非购买者，原告不具备民诉法规定的诉讼主体。原告诉讼请求的内容存在偏差，请求合议庭查明，原告的诉讼请求有一部分是要求第一被告的，但是要求第二被告承担连带责任，还有一部分是要求被告二承担取证费用，所以请法庭查明。本案原告的诉讼请求要求保护他的权利，他权利指向应该示明。我们认为本案不存在被告任何虚假宣传，而第二被告与第一被告从来没有任何业务往来，或者说第二被告未参与到第一被告的经营活动当中，所以我们认为被告二对原告被告一的任何行为不应当承担任何责任。我们希望法庭注意，原告提起的是一个恶意诉讼，原告的诉讼请求对于第一被告的诉讼请求才588.2元，但是被告二为了准备这场诉讼，支出的诉讼费用远远超出诉讼法请求，因为被告二是公众人物，有一定的义务，所以愿意配合法院查明事实，但是原告在诉讼中不停的举证、不停的延长举证期限、不停的变更诉讼请求，对于本案所付出的精力远远超出了合理的范围，所以原告是提起恶意诉讼，请求法院尽快判决，驳回原告全部的诉讼请求。 [14:49:22]

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[审判长]：现在进行法庭举证、质证。首先由原告出示证据。
[原告]：证据1、购物发票及产品实物，证明原告在2014年2月20日购买了涉案产品，被告一处购买汤臣倍健鱼油软胶囊，与被告第一成立买卖合同。
[被告一代理人]：真实性没有异议，对证据目的有异议。购买产品的人不是原告本人，原告依据这些证据证明是其自己在被告一处购买商品的事实不能认为是不充分的。
[被告二代理人]：以被告一的陈述为准。 [14:53:44]

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[原告]：证据2、宣传册，证明被告一销售员介绍鱼油具有三高、心血管疾病、心脏病等功能，适合我使用，我就买了。其中第34页是我买的东西。宣传册是被告一给我的，因我看到是被告二宣传的，我才买的。被告是虚假宣传。
[被告一代理人]：不认可，宣传册不是被告一印制的也不是被告一发布的。结合刚才所陈述的细节，及本案原告其他的解释，都是与被告一没有关系的卖场、药店，综合这些情况我们认为原告取得了这些宣传册应该是从其他的渠道取得的，而不是从原告处取得的。这一本和之前出示的其他的15本宣传册都是原告通过其他渠道取得的。
[被告一代理人]：这本宣传册的尾页明确注明仅供员工培训使用，不是向消费者进行宣传之用，原告都不应该从任何的销售取得这本宣传册。我们觉得原告起诉口口声声说从被告一处取得的宣传册，但是现在证据并不足以证明。原告有收集宣传册的爱好，至于从什么渠道取得不知道，对于不知道的事情我们不能推测，但是在本案证明的过程中，不能证明是从被告一处取得。
[被告二代理人]：同意第一被告的相关意见。第二被告对该份证据不认可，我们并不清楚有这样一份证据存在。第二被告也没有参与印制该份宣传手册，第二被告是汤臣倍健的形象代言人，但汤臣倍健从来没有向本案的第二被告出示或告知有过类似的宣传手册。我们提请法庭查明原告取得宣传手册的细节问题。 [15:01:07]

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[原告]：证据3、告知书及京工商昌处字2012第550号行政处罚决定书，决定书第7页对鱼油软胶囊的说明，而且根据该决定书，被告是虚假宣传，处罚的20万元。
[被告一代理人]：处罚决定书抛开真实性不谈，内容是北京卓越信息技术公司实施的行为，被告一没有实施上述行为，所以我们不认可与本案的关联性。是对卓越公司的行为不等于是被告一的行为，我们认为原告提供该证据，不能达到原告证明目的，说被告一进行了相关的宣传。行政处罚决定书所针对的处罚对象与本案不应该有任何关联，但是被处罚人在做虚假宣传的过程中，所宣传的产品恰恰与原告所购买的产品是一类产品，都是汤臣倍健的产品，原告在用这份证据混淆视听，我们请求法庭对这份证据进行甄别。
[被告一代理人]：处罚决定书是卓越网发生的事情，与本案没有关系，在听前会议的时候原告出示过一份证据，之前也许有这样的情况但是之后是否还存在，而且在本案发生的时候这个情况是否还存在，原告并没有举证，而且这个宣传册是没有日期的，原告是何时取得、何地取得的宣传册，又是怎么强硬与被告扯上关系。
[被告二代理人]：同意被告一的相关意见。 [15:11:51]

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[原告]：冯某某是我姐姐，我委托家人帮我公开的，提交户口本。
[被告一代理人]：我们认可原告和冯某某的姐弟关系，同时我们也可以看出一个脉络，原告及冯某某二人从2012年起开始通过向工商行政管理机关举报的方式，请求有权机关处罚汤臣倍健产品，这个结果被部分违法的网络销售商进行扩大的虚假宣传的行为。原告对相关的情况应该是知晓的，我们希望法庭对原告是否为普通消费者的身份进行甄别。
[被告二代理人]：对户口本没有异议。原告应该诚实诉讼，从原告提供的证据2012年冯某某举报，工商局的处罚说的很清楚，功能就是一些降血脂的供销，没有针对记忆力、眼睛不好有作用的，在2014年被告一的工作人员绝不可能向原告做这样的表述，原告或者原告的姐姐不应该认为这种表述可信的。
[审判长]：原告何时取得的工商决定书？
[原告]：我拿到是2014年3月份。
[审判长]：原告特意强调了是2012年7月26日作出的处罚决定书，你到2014年才拿到？
[原告]：是。
[审判长]：原告说是你委托你姐姐拿的昌平的行政处罚决定书，当时所涉及的物品，你或者你姐姐购买了吗？
[原告]：没有。
[审判长]：你是从哪些渠道知道的行政处罚决定书上的物品？
[原告]：我买了以后吃了非常难吃。
[审判长]：你2012年就买过了吗？
[原告]：没有。
[审判长]：2012年的时候怎么会想起举报这些物品？是在当时就吃过了？还是就是知道了就举报？
[原告]：2012年的举报跟我们没有任何关系。我委托我姐姐做信息公开，我们没有举报过。
[审判长]：那谁举报的？
[原告]：不是我们举报的，是我们要求信息公开的时候，工商局说已经处罚过了。
[被告一代理人]：申请信息公开肯定是知道有这么个东西才申请公开，原告在购买了吃了10天的时间就有不好的情况了，就申请信息公开了，不符合逻辑。原告在明知有处罚的情况下，还购买，再结合这样一个宣传册就说被告虚假宣传，不符合常理。
[被告二代理人]：没有其他意见。 [15:27:00]

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[原告]：证据4、宣传册15份，为15个不同的版本，证明被告二虚假宣传是知情的，持续很长时间。
[被告一代理人]：这所谓的15份宣传册并不是从被告一处取得，所以这一组证据与被告无关。宣传册是向不特定的主体宣传的，是宣传册，但是现在这个宣传册明确注明是做内部使用，所以希望在庭审中先纠正这个说法叫图册。
[被告一代理人]：原告在很多渠道可以取得图册，也没有证明是在被告一处取得，并不仅仅可以从被告一处取得，所以我们认为原告说就是从被告一处取得的，我们不认可。
[被告二代理人]：同意被告一的意见。
[原告]：我没有说是在被告一西城区这个店取得的，被告一的分店好几个，其他的店给过我宣传册。 [15:32:55]

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[原告]：证据5、挂号信查询结果，2013年9月19日，原告就为被告二代言的其他产品的宣传册，邮寄给被告二，现被告二说没有参加虚假宣传，我认为没有法律依据。被告二9月22日就收到了，被告二应该马上采取措施，但是被告二没有采取任何措施就是明知故犯。
[审判长]：原告是往哪邮寄的？邮寄的地址？
[原告]：我邮寄的是上海市徐汇区被告二篮球俱乐部的地址。
[审判长]：二被告发表质证意见？
[被告一代理人]：这份证据与被告一没有直接的关联，所以真实性和关联性都不认可。原告在对这份证据说明的过程中有很多自相矛盾的地方，在2013年9月份原告就已经认为被告二所代言的汤臣倍健的相关产品存在原告主观认为的虚假宣传，也给被告二发了快递，在时隔半年之后，又处心积虑的买了相关的产品，是原告对于被告二的恶意诉讼。被告一没有向原告发过图册。所以应当驳回原告的诉讼请求。
[被告一代理人]：原告要求赔偿损失，实际上原告在明知可能存在他主观认为的虚假宣传的基础上还购买的，原告有什么损害呢？不存在损失。
[审判长]：在庭审过程中原告的手机响了，在庭前及庭审宣布法庭纪律时已经告知过原告，现在对原告进行训诫。
[原告]：知道了。
[被告二代理人]：被告二没有收到过信件，我们不清楚原告的证明内容。请法庭注意，按原告陈述，在2013年9月22日已经知道所谓涉案产品有虚假宣传，然后告知了被告二，但是本案原告购买的产品是在2014年2月28日购买，换言之，原告在购买涉案产品时，已经知道涉案产品是不具备原告所希望达到的目的的。该证据证明原告早就知道了。
[审判长]：被告二，原告邮寄的地址是哪个地址，被告清楚吗？
[被告二代理人]：不清楚，没有原告所写的这条路。
[审判长]：原告是怎么查得这个地址的？
[原告]：我打俱乐部的电话查询的，电话告知我的，我提交的录像有被告二本人签名的回单。我就问篮球俱乐部在哪？如果我去能不能找到？他们说可以，我就按照他们说的地址邮寄的。我把完整的宣传册也给被告二邮寄过。 [15:42:34]

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[原告]：证据6、2014年5月4日中国青年报，法制社会第三版，证明被告一存在虚假行为，被告二说没有采用虚假宣传，5月4日报道之后，至今还在一直虚假宣传。被告二必须承担责任。
[被告一代理人]：该份证据是新闻报道，内容是在本案立案之初，对案件基本情况的简要新闻通报和介绍。对于本案中是否存在原告所述虚假宣传的事实，媒体从客观中立的角度，并没有作出倾向性的评价或发表其他意见。所以原告所述，第一被告虚假宣传，是应该最终由法院经过审理来确定，而不是由一篇报道中文字的只言片语作为证据使用。所以我们认为该新闻报道并不具备证明原告所主张的第一被告虚假宣传这样主张的证据意义。作为原告来讲举证应该紧扣自己主张的事实进行举证。
[被告二代理人]：我们同意被告一的意见。本案审理的是原告持有发票过程中二被告有无欺诈行为。 [15:45:34]

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[原告]：证据7、公证书4份，证明被告说不存在虚假宣传，这些都是在汤臣倍健专卖店购买产品，现场给的宣传资料，现在全国还都在这样卖，被告二虚假宣传，应承担责任。第一份是在黑龙江哈尔滨市的，第二份是5987号的公证书，还有5986、5988号公证书。被告说我恶意，我就要证明我不是，但是本案第一次开庭是2014年7月，被告2就已经知道了，既然知道了就应当阻止虚假宣传。因为被告不承认，我又让公证处出了份原件。除了哈尔滨的是复印件，其他的都是原件。
[被告一代理人]：不需要看原件了。原告一直坚持自己是北京市民，居住、生活在北京，从这几份证据来看，原告远赴吉林、哈尔滨取证，我们认为从原告的态度上可以看出原告完全有条件和能力在被告一处购买产品的时候也作了证据保全的工作，但是现在没有做，我们认为反证了被告一没有做过原告所谓的虚假行为。
[被告一代理人]：我们认为这4份公证书与本案无关。
[被告二代理人]：我们不需要看原件，证据与本案无关。本案要说的是在原告持有购买产品发票的过程中，原告是否有虚假宣传的行为，原告这样的证据不足以证明被告一有虚假宣传。既然本案原告有那么多的精力或者说专业知识来做这样的工程，为什么在本案被告一销售的过程中不做这样的工程呢？显然原告不是普通的消费者，所以我们认为本案原告提供的该份证据与本案无关，不应该任何。
[原告]：作为普通的消费者不可能买什么东西都公证，而且现在公证比较忙，都一个月半个月的，现在做坏事的没事，反倒说我恶意，是被告二逼我这么做的，我现在要证明的是到底存在不存在。 [15:51:28]

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[原告]：证据8、2015年3月29日我在广州购买涉案产品的发票、收据、购物小票等共计14张、实物6瓶及卖场派发的宣传册4册，证明被告二根本不负责任，广州5家店都是这么宣传的，也都给我宣传册，也描述有这些功能，证明存在虚假宣传，宣传的内容与我起诉的是一致的。
[被告一代理人]：关联性不认可，其他的质证意见同对公证书的质证意见。
[被告一代理人]：原告购买了这么多的产品，说明原告对鱼油很喜爱，针对本案原告存在过度取证，不知道证明的目的是什么，对于过度取证的部分应当剔除。
[被告二代理人]：同意被告一的质证意见。 [15:56:16]

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[原告]：证据9、发票联共5张，证明公证费的支出。
[被告一代理人]：公证书本身与本案没有关联性，我们认为原告的这些支出，也与本案没有关联，因此不认可原告为本案的花费。
[被告二代理人]：不认可，与本案没有关联。如果原告满世界跑，都作为依据的话，不知道本案要打到哪里去，这恰恰证明了原告恶意诉讼。 [15:58:13]

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[原告]：证据10、举报书、检验报告、宣传册、广东省质量监督出具的复函、不予行政处罚决定书、回复，证明在复函中，宣传册是汤臣倍健公司制作的。证明被告二这么长时间是知道的，而且印制汤臣倍健公司印制的，被告二应当承担责任。
[被告一代理人]：真实性认可，对回复中的一段话请求法庭注意，两份宣传册是内部材料，已停止使用，工商局的行政管理部门的认定和现在被告1所述从没有印制也没有发放、展示过原告所述的图册的事实是吻合的。
[被告二代理人]：真实性没有异议，但是该证据与本案原告诉求的范围没有关联，退一步将汤臣倍健存在行政机关认定的违法事实的话也不是本案处理的范围，原告要求被告二承担的是连带责任，不属于本案被告一承担的责任，但是本案的被告一不是汤臣倍健公司，与本案没有关联，所以本案审理的范围仅限被告一在向原告销售过程中是否有欺诈行为，但是这些证据不能显示。
[原告]：我认为这是在包庇被告，是工商局不作为。我只是证明宣传册是汤臣倍健印制的，被告二是汤臣倍健的代言人，被告二放任不管就应该承担责任。 [16:07:17]

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[原告]：证据11、差旅费、出租车费票据，一共是16000元，我主张10000元。
[被告一代理人]：我们认为这些票据没有任何一笔与本案有关联性，不能证明原告的证明目的。
[被告二代理人]：真实性不予认可，原告的诉讼请求是588.2元，是对被告一，原告对这588.2元的诉讼请求要花万元的差旅费用，无法看出原告是善意的。
[审判长]：原告补交过两张视频光盘，之前也举证质证过，原告对此还有无补充？
[原告]：充分证明了被告二对虚假宣传是明知、故意的，在知道这样情况后，还没有阻止，仍然知法犯法，应当承担责任。
[审判长]：二被告再发表统一的质证意见？
[被告一代理人]：原告提交的所有证据中没有一份证据用以证明被告一在销售过程中实施了任何的虚假宣传的行为，因为本案是一个产品责任纠纷，原告的诉讼依据是消法中对虚假宣传的相关法律规定，对被告二的诉请也是在对被告一的诉请的基础上，应当对被告一的违法行为承担连带责任，不存在对被告二独立的诉请，所以对于本案事实的查明就应紧紧围绕被告一是否进行了虚假宣传，而不是与本案没有关联的大量的所谓证据，给二被告带来很大的诉累，也给法院带来工作上的麻烦。
[被告二代理人]：我们认为原告的证据有没有证明两点内容，一是本案原告参与购买了产品，购买产品是原告的姐姐购买的，因为所有的银行卡的签单都是冯某某的，但是就这些事实原告始终没有表述清楚，我们认为原告的证据不能证明原告是一个适格的主体。二是本案的被告在向冯某某销售的过程中有无欺诈行为，被告一有没有向原告提供过相关的宣传图册，这些事实原告的证据都没有显示。我们认为本案原告的证据不能反映被告一有欺诈的行为，鉴于此本案被告一不应当依据消法向原告承担责任，因此被告二也不应当承担连带责任，我们认为原告没有完成侵权案件的举证要件，因此请求法院对原告的诉请不予采信。 [16:16:03]

2626733

[审判长]：二被告前两次没有提交证据，是否有新证据提交？
[被告一代理人]：是的，没有新的证据。
[被告二代理人]：是的，没有新的证据。
[审判长]：上次开庭已经限定了举证期限，原告今天提交了一份户口本，被告也进行了质证，原告还有其他证据提交吗？
[原告]：我提交的是反驳的证据。我提交银行打款记录是反驳原告的证据，我把短信提醒设置在我的手机的，手机也是我实名在用，我在2013年到2014年之间，我截取了8次交易记录，都是从我实名的银行卡转到这个卡上消费的。而且我消费的金额都是从我的银行卡打的，我只截取了一年的，证明冯某某的卡由我实际使用、控制。
[审判长]：原告今天提交的这份证据，被告有无质证意见发表？
[被告一代理人]：对这份证据我们拒绝质证，同时我们还要补充说明一个问题，在上次庭审中，我们认为原告的陈述真实性是有问题的，理由是原告的陈述里面的细节有悖常理，原告说卡片是冯某某的他在使用并不稀奇，但是原告说他在使用的过程中使用了很多年，每次签购的名字都是原告的名字，本身有悖常理，在交易的时候签字都是要核对卡主的名字的，所以原告说这么长时间都是签的原告的名字，有悖常理，不应予以采信。
[被告二代理人]：对于这份证据我们不同意质证，我们认为也不是新证据，我们质证也没有多大的意义，我们在座的任何人没有看到冯某某本人的意思表示，不能认定原告所述的事实，这么长时间原告为什么没有要冯某某到庭？我认为本案原告今天提供的这些证据也不能证明这张卡项下的权利就是原告的，也不能证明是原告持这张卡到被告一处消费，不能证明原告向被告一购买了产品。
[审判长]：原告是用谁的卡？哪个银行的卡购买的产品？
[原告]：中国银行的卡，尾号8489。
[审判长]：原告提交的中国农业银行的查询是什么？
[原告]：我这张卡消费的金额是从我农业银行的卡分8次转款的，包括诉讼请求中的这笔。
[审判长]：原告提交的哈尔滨某大药房的发票想证明什么？
[原告]：被告二说负责任，但是现在依然放任虚假宣传的结果。 [16:33:00]

2626734

[审判长]：视频里三段录像、加上三份发票及照片都是证明你上述证明目的是吗？
[原告]：是。
[审判长]：原告提交了一个朝阳法院的判决说不作为证据是吗？
[原告]：不作为证据，这是一个指导案例。
[审判长]：现在播放视频。原告出现在2015年8月4日的视频里了吗？
[原告]：视频是我录的。现在出现的是给我的宣传册，在哈尔滨某大药房。
[审判长]：第二段为什么是2007年的？
[原告]：时间没调，时间以发票时间为准。发票时间是6月21日。
[审判长]：第三段是上海的？国药控股大药房？
[原告]：对，是上海的，是国药控股大药房。
[审判长]：这段时间也是07年，也是错的吗？
[原告]：是，因为时间没调。
[审判长]：对视频和发票的意见？
[被告一代理人]：原告所提交的这几段视频里面既没有原告自己，也没有原告所述的相关的药店的标识，甚至于连原告录制的时间就是可以原告随意调的，所以对真实性不予认可，更为重要的是，我们认为原告试图用几段录制于2015年的在哈尔滨和上海的药店的视频用来证明2014年北京的药店向其实施了虚假宣传的行为，这本身就是非常荒唐的，是对诉讼资源的浪费，因此我们对关联性也不认可。
[被告一代理人]：对事实做一个补充，视频中没有看出是人家拿给他的，还是他拿给人家的，看不出来宣传，主要的观点和我们的代理人的意见一致，与本案没有关联。
[被告二代理人]：与本案没有关联。
[原告]：视频很清楚的，我问她有宣传册吗？她现翻出来的宣传册。
[审判长]：本案的证据阶段都进行完毕，双方还有证据吗？
[原告]：没有。
[被告一代理人]：没有。
[被告二代理人]：没有。 [16:41:17]

2626735

[审判长]：原告对于鱼油软胶囊这个东西到底是食品、药品、保健品？对于它的性质原告是否明确、清楚、知晓？
[原告]：我不知道，不清楚是哪一类，我就相信姚明。
[审判长]：对于这个问题两个被告是否能够明确？
[二被告代理人]：保健品。
[审判长]：如何说明是保健品？
[被告一代理人]：每一个产品上都有相应的标识。
[审判长]：产品的标识在哪能否指出？编号是什么？
[被告一代理人]：里面有批准文号是国食健字G20070413，还有卫生许可证是GD.FDA健证字（2014）第0106W0013号，并且在标识的正面左上方有明确的标识是保健品。
[被告二代理人]：意见一致。
[审判长]：原告在购买这个鱼油软胶囊的时候看没看瓶身上本身的内容？
[原告]：我看了，我看了姚明的形象、宣传册，有这些功能我就买了。我没看被告刚才所说的这些内容。
[审判长]：从证据的角度，原告现在有无没有明确的证据证明宣传册是从被告一处取得的？已经是第三次问原告。
[原告]：我取得的证据中没有。
[审判长]：姚明是不是汤臣倍健的代言？
[原告]：确认。
[二被告代理人]：确认。 [16:47:34]

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[审判长]：原告购买产品的初衷？
[原告]：说记忆力和治疗眼花，对视力的。
[审判长]：这两项宣传语也好、话也好是在哪看见的？
[原告]：我在宣传册上看见的。
[审判长]：原告说记忆力、视力不好，有证据证明吗？
[原告]：没有。
[审判长]：原告是否配过眼镜？
[原告]：没有。现在看东西模糊不清。
[审判长]：宣传册在被告1处出现过？宣传过？
[被告一代理人]：没有。
[审判长]：报纸上说有怎么解释？
[被告一代理人]：不清楚。 [16:50:26]

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[审判长]：双方对案件事实是否还有补充？
[原告]：涉案产品是我购买的，如果被告说是冯某某购买的，被告可以拿出签单来，案件这么长时间，被告一可以拿出当天的录像。现在导致我这么多取证是姚明造成的。
[被告一代理人]：原告要求拿出签购单据和当天的录像不合实际，签购单不由被告一掌控，由银行保管，如果调取也是由法院调取，录像由于硬盘有限不能保存那么长时间的，已经没有了。
[被告一代理人]：关于报纸的问题，到底是书证还是证人证言？如果是书证，不太符合书证的形式。如果作为证人证言，也不知道是否交代清楚了背景等相关情况，也不能作为证人证言使用。
[被告二代理人]：鉴于原告所述银行签购的名字是原告的名字，而不是冯某某，这张卡不是冯某某的，可以证明当时原告没有在现场，冯某某的名字签的是原告的名字，银行是拒收的。
[原告]：我再补充一点，现在到商场消费，只要密码输对了就行，根本不看签字，这是实际情况。 [16:57:07]

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[审判长]：法庭调查终结，现在法庭辩论。首先由原告发表辩论意见。
[原告]：根据相关法律规定，只要证明汤臣倍健和被告一存在欺诈，被告二是汤臣倍健的代言人，被告二应当承担连带责任。
[审判长]：二被告发表辩论意见。
[被告一代理人]：我们认为原告对于其购买了汤臣倍健产品的过程的陈述前后矛盾，有悖常理。原告对于第一被告在销售过程当中实施虚假宣传的行为没有提交任何的直接证据，综合本案原告所提交的其他与其主张事实并不相关联的事实大概可以获悉，第一这个图册可能存在过，第二原告在2014年2月28日在第一被告处购买之前应当已经获取过这样的图册，尤其是原告在购买之后的3天时间内就向工商局申请了行政公开，我们有理由认为原告在此之前就清楚的知道工商局的行政处罚的文件及具体的内容，那么他的购买至少是在明知产品存在虚假宣传的可能性的情况下，明知产品的实用效果并非其自己所期待的效果的情况下来购买，我们有理由认为此次购买行为本身就是一个有预谋的为恶意诉讼做铺垫的购买行为，而非普通的消费行为。既然是一个蓄意谋划的行为，作为原告后续到全国各地通过公证机关做证据保全，包括自己做了视频录像的行为，我们也大体可以看到原告并不是自己所说的就是一个普通消费者为什么买药要录像？原告的行为同时也具备对第一被告虚假宣传行为的证据固定的行为和意识，因此我们对于原告没有提交这方面的证据就应当作出对于被告的主张有利的判断。综上所述，被告从未实施过任何虚假宣传的行为，自然不应当承担产品责任纠纷当中的损害赔偿的责任，因此请求法庭全部驳回原告的诉讼请求。
[被告一代理人]：关于原告的损害问题，原告声称自己在记忆力和视力方面存在问题，但是对此没有提供任何证据，食用了汤臣倍健的产品后对原告造成了什么损害也没有提供证据，原告不知道汤臣倍健的产品性质到底是什么，今天被告向原告示明了是保健食品不是药品，不应当具备什么样的疗效，原告自己定位的始终是不存在的，所以所谓的损害也是不存在的。我们一直在说虚假宣传，就好象已经认为产品存在虚假宣传问题了，事实上我们可以看到本案的事实只是原告认为图册上的内容与标签不符，是否就构成了虚假宣传了？所以说我们认为这两点需要向法庭进行说明。
[被告二代理人]：关于本案事实的举证责任问题，作为本案原告应当就其损害的事实及被告一的过错行为承担举证责任，我在庭审事实中强调原告应该就两点提供证据证明，第一是原告参与了购买的过程，是消法规定的购买者，本案的被告在整个销售过程中有欺诈行为，但是在庭审中提供的证据显示，这两个问题原告都没有说清楚，就原告购买过程的行为其陈述与生活常理明显不符，所以我们怀疑原告是否到过现场，是否购买过产品，原告完全可以要求冯某某到场证明，但是原告没有。对于被告一的销售行为，原告也没有提供直接的证据，哪怕原告提供全世界各地都有这样的经营者说有存在原告误解的行为，本案只要被告没有这样的行为，原告的诉讼请求就不能得到支持。在整个食品药品的纠纷中，这个产品有没有质量问题，本案实际上根据原告的诉讼请求，对于商品原告不认为有质量问题，只是原告认为有相关的欺诈行为，对于欺诈行为所适用的法律依据也仅仅是消法，但是原告的诉讼请求中包括精神损失和取证的损失，显然原告没有相应的法律依据，尤其是原告还提出了对本案的被告2单独的诉求，所以原告的诉讼请求与其所主张的法律依据也是自相矛盾。我认为原告存在恶意诉讼的问题，类似纠纷我认为一般小标的纠纷不应当纠纷，即便存在原告所述的问题，但是这样小数额的原告完全可以找被告沟通，但是原告没有。原告要求被告一给原告500多元，我相信被告一有这个能力，但是原告为什么要把姚明作为被告？一般是因为被告一没有履行能力才要求更多的主体承担连带责任，所以本案原告不是作为一个普通消费者所到达到的期待目标。原告在诉讼过程中走南闯北，跑了那么多的卖场、买了那么多的药品，就是为了打赢这场诉讼，这与普通消费者的目的也不一样。原告拿出了非常多的向行政机关反映的情况，但实际是针对汤臣倍健，但实际没有起诉汤臣倍健，我们认为原告提起的是恶意诉讼。 [17:16:43]

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[审判长]：相互辩论。
[原告]：我是2月20日购买的并非28日。被告二咬定是冯某某购买的，但是冯某某住哈尔滨，家也挺远的，我认为我提供的证据已经充足的证明是我购买的，而且民事诉讼法规定，反驳我应该被告举证。被告不是说姚明不差钱吗？如果姚明出来回的机票钱，马上就让冯某某来。只要我证明姚明和汤臣倍健存在虚假宣传，被告就应当承担责任，这是根据指导案例。
[被告一代理人]：原告的观点我们不能苟同，我们是不是可以理解为原告做了这么多的证据是否原告在试图证明被告以外的人在虚假宣传呢？那么有几个法律问题需要澄清一下，原告起诉的产品责任纠纷，根据产品质量法的相关规定，产品质量的相关赔偿分为产品瑕疵责任和产品缺陷责任，瑕疵责任自然依据合同法的瑕疵担保责任，进行违约层面的处理，只有对产品缺陷责任才能按照产品责任纠纷来立案和审理。其他原告原本首先要说明是第一被告销售的产品存在哪些缺陷，缺陷不是一般的缺陷，是要对购买者或者第三人的人身，其他财产足以构成或者威胁重大的缺陷，但是本案中汤臣倍健产品无论是被告陈述，还是网上查询，都是合格，原告也没有说质量不合格，存在缺陷。 [17:21:45]

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[审判长]：法庭辩论终结。双方能否协商？
[原告]：不同意调解。
[被告一代理人]：坚持答辩意见。
[被告二代理人]：坚持答辩意见。
[审判长]：因一方不同意调解，法院当庭不做调解工作。双方陈述最后意见？
[原告]：坚持诉讼请求。我就要一个说法。
[被告一代理人]：坚持答辩意见。作为本分经营的企业，尽可能的让消费者满意也是我们的重大愿景，鉴于本案的原告深深的纠结于案件当中，我们愿意在其同意的情况下为其退还所出售的产品的价款做退货处理，我们是为了的定纷止争，降低社会成本。
[被告二代理人]：坚持答辩意见。
[审判长]：被告1的意见只是调解的意向？还是不管法院如何判决都退还货款？
[被告一代理人]：是在调解的情况下。
[审判长]：现在休庭。双方看笔录，签字。 [17:23:57]