正在开庭-- “称医院擅用照片黄晓明起诉维权”案--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师——安徽律师频道,王强主任律师,成功办理多起县处级领导职务犯罪案.

[书记员]：现在宣布法庭规则，一、审判人员入庭、退庭时，全体人员应当起立。二、诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长许可。三、旁听人员必须遵守下列纪律：1、未经许可，不得录音、录像和摄影；2、不得随意走动和进入审判区；3、不得发言、提问；4、不得鼓掌、喧哗、哄闹和实施其它妨害审判活动的行为；四、诉讼参与人和旁听人员应关闭寻呼机及移动电话等通讯设备。五、诉讼参与人、旁听人员在听到法槌声后，应当立即停止发言和违反法庭规则的行为。 [09:29:47]

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[书记员]：全体起立，请审判长、审判员入庭。全体请坐。
报告审判长，双方当事人的委托代理人均已到庭，法庭准备工作就绪，可以开庭。 [09:38:57]

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[审判长]：下面首先核对双方当事人及诉讼代理人的身份（略）。 [09:41:47]

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[审判长]：当事人对对方当事人的诉讼身份有异议吗？ [09:42:04]

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[双方]：无异议。 [09:42:29]

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[审判长]：今天是北京市第二中级人民法院依法公开开庭审理北京京科银康医院与黄晓明肖像权纠纷上诉一案。本案是北京京科银康医院不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第11153号民事判决，向本院提起上诉的。根据我国法律规定，人民法院审判案件实行“两审终审制”的原则；二审案件，一律实行“合议制”。本院受理此案后，依法由审判长李明磊、代理审判员王军华、代理审判员刘永民组成合议庭负责对本案进行审理。我叫李明磊，担任本案审判长。法庭记录由本院书记员张晓鸥担任。对以上内容，双方是否听清？ [09:45:21]

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[双方]：听清了。 [09:46:39]

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[审判长]：下面宣布当事人在诉讼中依法享有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务。
诉讼权利，主要有如下七项，
1、双方当事人地位平等，依法享有平等的诉讼权利，法院将依法保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等；
2、有陈述案件事实和进行辩论的权利；
3、有提供新的证据的权利；
4、双方对对方提供的证据享有相互质证的权利；
5、有撤回上诉、请求调解和进行最后陈述的权利；
6、有查阅本案开庭或谈话记录的权利；
7、对合议庭成员、法官助理及书记员依法有提出申请回避的权
利。提出回避申请，应当说明理由；
诉讼义务，主要有如下四项，
1、尊重法庭、尊重对方当事人，依法行使诉讼权利；
2、遵守法庭规则，听从法官指挥，发言按顺序进行；
3、根据民诉法规定的“诚信原则”，陈述案件事实必须要实事求
是，并如实提供证据；提供新证据应当符合民诉法要求；
4、当事人或诉讼代理人如有发生妨害民事诉讼的行为，妨碍法
院正常审理案件的，根据不同情况，将依法承担相应的被训
诫，责令退出法庭或罚款、拘留的法律责任。
对以上宣布的诉讼权利和诉讼义务，双方是否听清？ [09:47:41]

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[双方]：听清了。 [09:48:06]

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[审判长]：对合议庭成员及书记员是否提出回避申请？ [09:48:24]

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[双方]：不申请。 [09:49:03]

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[审判长]：现在开始法庭调查，首先由上诉人陈述上诉理由和请求。 [09:50:02]

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[上诉人]：我方请求二审法院依法撤销1、被告北京京科银康医院于判决生效后十日将使用原告黄晓明照片的《京科HEALTH》杂志全部收回并销毁；2、北京京科银康医院于判决生效后日十内在全国发行的报纸上刊登对擅自使用黄晓明肖像一事赔礼道歉的声明。3、北京京科银康医院于判决生效之日起十日内赔偿黄晓明经济损失七万元、精神损害五千元。另由北京京科银康医院负担272元案件受理费。请求改判一、二审案件受理费全部由对方负担。
事实与理由：原判决中称被告在其主办的《京科HEALTH》刊物中未经原告同意擅自将原告肖像用于名为《脱掉皮衣重塑男人自信》的文章中。侵权页面上附有被告经营的医疗服务项目、医院名、qq咨询、联系电话、联系地址等信息，具有明显的商业广告属性。但该“刊物”所提供的联系电话提示为已停止服务，登陆所提供的qq号为个人qq空间，联系地址未注明单位的门牌号码。试想如果消费者按照“刊物”所提供的联系方式能得到有效的服务吗？这一低级的错误是任何希望借助商业广告达到经纪目的的人和单位都不会犯的。判决中称该“刊物”刊登文章《脱掉皮衣重塑男人自信》，并使用了一张黄晓明的照片作为配图，并在该照片上标有“包皮手术费60元”并由北京京科银康医院专家提醒包皮切割手术的注意事项和包皮过长治疗先进技术推介，即在向读者提示北京京科银康医院开展包皮手术，病人如何需要可以来医院进行相关治疗，并以此认定该杂志具有对北京京科银康医院进行宣传和推广的性质。事实是北京京科银康医院从建院以来就以治疗银屑病等皮肤病为医院技术特色，从未开展过包皮手术等外科相关治疗。那么医院没有这方面的医疗行为，为什么要有推广包皮手术的商业行为呢？黄晓明及其代理人向法庭提供的“刊物”标记出版日期是2010年11月份，据演员黄晓明代理人张奇珍诉，这本杂志是近期他们公司的人在大街上有人发给他们的，据此认为医院还在从事这方面的商业营销。暂且不说医院并没有从事包皮手术等外科业务，一个正常的单位，怎么可能把五年前出版的杂志作为今天营销的手段呢？据此认为，医院还在进行包皮手术的商业营销，依据非常牵强。综上一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，以维护法律的尊严。具体的事实和理由与上诉状一致。 [09:51:56]

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[审判长]：下面由被上诉人陈述答辩意见。
[被上诉人]：一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。我们同意原判。答辩意见如下：上诉人在上诉中称杂志不是期发的形式是不成立的。上诉人是本案唯一的被告。宣传地址等信息都跟上诉人契合，具有明显的指向性。丰台区查询医院，除了上诉人没有任何一家名称类似的医院。本案被告具有唯一性，可以证明是广告主。根据杂志的信息展示，如果杂志是他人刊发，不可能用其他人的名称和地址。名称及地址都是指向性被告。被告没有合理的解释也没有相关证明。并没有证据显示有第三方主体的侵权。都与上诉人说的相矛盾。我们认为上诉人是获得收益的唯一一方。完毕。 [10:00:05]

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[审判长]：双方的上诉意见及答辩意见陈述到此，下面进行事实审查，由承办法官王军华主持。 [10:03:34]

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[审判员]：双方对一审判决经审理查明部分有无异议?（念审理查明部分判决内容）
[双方]：没有异议。
[审判员]：双方事实部分有补充吗？
[双方]：没有。
[审判员]：双方是否在二审期间有新证据提交？
[双方]：没有。
[审判员]：被上诉人何时知晓侵权的事？
[被上诉人]：杂志获得的经过是这样的，是黄晓明的粉丝获取了这份杂志，据黄晓明的工作人员讲，是在黄晓明的活动中黄晓明的粉丝给了工作人员，工作人员转交到我们律师事务所的。具体的时间是去年年底或者今年年初。工作人员说有很多活动和粉丝给东西，应该是有一段时间的延误。
[审判员]：杂志是什么时候刊发的？有无具体刊发日期？
[被上诉人]：杂志上面显示2010年，但是代表的是什么我们不清楚。
[审判员]：被上诉人是从黄晓明的工作人员从黄晓明的粉丝处取得？
[被上诉人]：是的。
[审判员]：取得杂志后是否跟本案上诉人进行了交涉？
[审判员]：在启动诉讼之前，律师事务所一般都会经过电话或者发律师函跟对方沟通。但是不是我们来做事，诉前小组的工作。避免以诉讼的方式解决问题，通过电话或者发函之后对方承德那法律责任的情况下才转到代理律师受众。 [10:08:42]

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[审判员]：上诉人是否印刷过杂志？
[上诉人]：没有。
[审判员]：被上诉人律师是否跟你们交涉或者发律师函？
[上诉人]：没有。
[审判员]：被上诉人有无律师函或者其他跟他们沟通过的证据？
[被上诉人]：不一定要发函，也有可能是通过电话，具体的我要回去核实、
[审判员]：杂志第30页的照片是黄晓明的，有无异议？
[上诉人]： 看着像，不能肯定。
[审判员]：被上诉人通过百度搜索核对过时黄晓明本人，有无异议？
[上诉人]：和百度的照片基本一致但是是否是本人不能确认。
[审判员]：杂志上显示的丰台区夏家胡同万年花园是否是上诉人的经营地址？
[上诉人]：不是。我们的具体地址是北京市丰台区南三环夏家胡同育芳园东里2号。
[审判员]：在夏家胡同万年花园售楼处还有无其他医院？
[上诉人]： 有但是没有京科医院。
[审判员]：上诉人的陈述被上诉人有何意见发表？
[被上诉人]： 育芳园2号就在夏家胡同里面的，刚才对方也说了是在夏家胡同。现在可能已经没有售楼处了。
[审判员]：关于杂志使用的电话号码，现在是什么状态？
[上诉人]：不是空号就是个人电话。我们从未使用过这个电话。
[审判员]：被上诉人是否核实过？
[被上诉人]： 我也打过，对方支支吾吾的说不是。
[审判员]：这个电话打不通吗？
[被上诉人]：打通的，我一审期间打过。
[审判员]：还有无其他电话？
[被上诉人]：这里面的电话很多我没有每一个都打有很多的电话。
[审判员]：被上诉人是否核实过是上诉人的办公电话吗？
[被上诉人]：我们无法核实。启动诉讼后对方很警惕。有一个可以打通。我可以现场核实。63797313是可以通的但是没有人接
[上诉人]： 我们没有上诉人说的这个电话。63799120.我们一直使用的是这个电话。
[审判员]：上诉人，你们医院是否做过杂志刊登的包皮手术？医院是否开设了相关的科室？以前开展过吗？
[上诉人]： 没有。
[审判员]：被上诉人是否知情？
[被上诉人]： 不知情。我们也没有办法核实。
[审判员]：上诉人医院是何时开办的？
[上诉人]： 07年，我们医院从开办就是主治皮肤病。开医院要有相关的科室，我们医院有内科外科妇科儿科皮肤科，这些都有。但是我们实际上开展工作的就是内科和皮肤科，还有药房，我们有外科，但是没有开展过包皮手术的业务。
[审判员]：被上诉人，是否有相应的证据证明杂志是上诉人印刷发行？
[被上诉人]：我们的证据就是这本杂志，杂志上印有上诉人的名称和地址。
[审判员]：杂志有无刊号？
[被上诉人]： 没有刊号。这种杂志是利用商业宣传的不是正规的杂志所以没有正规的刊号。
[审判员]：被上诉人取得的方式是通过黄晓明的粉丝是吗？
被上诉人是的。不是从医院处直接取得的。
[审判员]：关于涉案杂志使用的肖像被上诉人是否授权？
[被上诉人]：没有。
[审判员]：上诉人使用黄晓明肖像是否有授权？
上诉人没有。
[审判员]：广告指向是上诉人，上诉人有何意见？
[上诉人]：涉案杂志是非法杂志，用这个杂志说是指向我们医院没有依据而且我们医院没有开展这项业务。如果真的是我们来做的广告，那所犯的都是低级错误。我们都不知道这个杂志，这个杂志对我们产生不了任何作用。在一审的时候当时法官也问了是如何取得的，对方也说不清楚，打电话问的，说的是公司的人在路边有人递给他的。 [10:16:17]

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[审判长]：上诉人有无存在其他医院或者其他广告公司来做这个广告？
[上诉人]：很多，但是我们没有发过这个杂志，是非法刊物我们不会发。
[审判长]：对于一审判决当事人主张的精神损失上诉人有何依据？
[被上诉人]：被上诉人是公众人物，上诉人在没有经过本人的同意下，用于男性私密手术的宣传，容易造成误解和质疑，会降低社会评价。
[审判长]：上诉人有何意见发表？
[上诉人]：我们认为不存在精神损失，没有具体的依据。
[审判长]：上诉人，杂志否认是医院刊发的，但是上面标注了京科银康医院，使用了上诉人医院的名称，现在上诉人不认可是医院刊发的，有无其他人来刊发？
[上诉人]：我们也怀疑是有人利用我们的名义刊发。我在医院工作了很长时间，有各种各样的人拿着各种稀奇古怪的东西来医院。
[审判长]：现在有无明确的证据证明是其他人刊发？
[上诉人]：没有。
[审判长]：双方事实和证据还有无新的补充？
[双方]：均无。 [10:22:35]

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[审判长]：法庭调查结束，现在开始法庭辩论。上诉人先发表辩论意见。
[上诉人]：坚持上诉请求。我们医院开业了7年多。我们作为守法公民觉得很冤枉。黄晓明是我本人以及我们全员员工都非常喜爱。但是我们不会擅自利用任何一个明星作为我们企业代理人。二审的目的就是要进一步澄清我们的理由，请求二审法院查清被上诉人提供的证据是否合理。完毕。
[审判长]：被上诉人发表辩论意见。
[被上诉人]：坚持答辩意见。涉案杂志具有对上诉人医院有宣传和推广的性质。但是该杂志上有对方医院的名称，地址也是在丰台区夏家胡同附近，对方医院未经我方本人同意擅自使用肖像，用于男性私密手术的宣传，使得黄晓明收到质疑和误解，构成侵权。恳请二审法官驳回上诉。 [10:23:52]

2557601

[审判长]：法庭辩论结束。下面进行调解。双方能否商量解决纠纷？如果可以调解解决，双方有何调解方案？
[上诉人]：不同意调解。
[审判长]：鉴于一方当事人不同意调解，法院不再当庭进行调解工作。
[审判长]：下面由双方陈述最后意见。
[上诉人]：坚持上诉请求。
[被上诉人]：坚持答辩意见。
[审判长]：今天开庭到此，双方当事人阅笔录签字。本案将由合议庭三位审判员合议后依法作出裁决。 [10:26:18]

2557631

[审判长]：现在休庭。(敲击法槌）
[书记员]：全体起立，请审判长、审判员退庭。
       请双方当事人和旁听人员退庭。 [10:30:08]