排污许可的性质

    可转让的排污许可证是政府实施财产权利转让许可的表现形式。在建立排污权交易体制的情况下，排污许可证就是排污当事人享有并可以行使环境容量使用权的证明。我国当前实践中出现的排污权交易尝试也是通过许可证的转让而完成的。“排污权”的本质是特别法上的物权“环境容量使用权”，其在功能、形态上与其他的特别法上的物权，如水资源使用权、采矿权等有很大的相似性。因此，环境容量使用权在取得上也可以借鉴现有特别法上的物权的取得形式，采用行政特许的方式由行政机关代表国家依法向被许可人授予权利，以使被许可人有权利用“环境容量”这一有限的自然资源进行污染物排放。这种特许是通过公法或者公权介入的方式协调自然资源的经济属性与生态属性对于人类生存的价值冲突问题，解决自由与公平的矛盾的一种措施。因此，明确自然资源的生态属性与经济属性是进行特许物权制度设计的前提。我国现行法上特许的对象除了包括水资源使用权、采矿权等有形财产外，还包括无线电频率占用许可等无形财产，而且特许的一个重要特征就是被许可人所取得的特许权一般应当支付一定费用，所取得的特许权依法可以转让、继承。这就为排污权的交易消除了法律障碍。我们可以看出环境容量使用权作为特许物权其实质仍然是一种私法上的权利。特许只是从权利的取得角度来对这种特殊物权加以界定：环境容量使用权的取得需要行政机关的特别许可，权利的申请人必须具备一定的条件，类似于物权法上权利是原始取得还是继受取得的划分意义。而物权则是这种权利的本质属性。不管权利是如何取得的，只要权利归属于权利人，权利人可以排他性地支配特定的物，那么权利人所拥有的就是物权。排污者通过行政许可行为获得的环境容量使用权也就具有了双重属性：一方面是经过申请由行政机关审查后对相对人赋予的权利；另一方面也是排污权人获得的一种具有使用收益内容的民事权利。这是一种具有强烈公法色彩的私权，是特别法上的物权。

    有环境法学者认为，目前由国家环保行政主管部门颁发的排污许可证所确认的排污权，是一种行政性的个人公权利。这种认识并不妥当。在现代社会，政府通过特许的方式创设财产权利已经成为普遍现象，财产权的整个形式和内容是由国家加以定义的。财产权的体系是开放的，包容的，现代社会的财产权已不再仅仅表现为私法上的权利体系，只要是国家正式赋予的财产性权利，均为实质意义的财产权。政府通过行政特许而创设财产权利不仅是公权私权化的过程，也应理解为是传统权利形态的再生。特许物权是国家直接赋予相对人的私权，其产生虽然不能脱离行政机关公法上的意志，但出于社会发展的客观需要，这种权利无疑具有可观的市场价值，能为权利人带来巨大的物质财富。特许物权的权利人作为民事主体也当然可以参与民事活动。特许物权与传统民事权利的不同只存在于权利的取得方式上，在权利取得以后作为一种私人权利和利益仍应在民法的范围内进行调整和保护。从权利的行使来看，排污者通过国家的行政许可而有权使用环境容量资源以为生产和经营提供必要条件，这显然是一种私权利。

    排污许可的主体

    排污权的本质是环境容量使用权，该权利的客体是物化的环境容量资源。环境容量使用权作为他物权是通过许可的形式对他人所有的环境容量资源进行使用和收益，环境容量资源的所有者应该是国家。从理论上讲，私人所有者是自己财产最佳的守护者，但自然资源作为一种公共物品，所有权人的利益经常与社会对于自然资源的利益不一致，存在着不可消除的矛盾和冲突。环境容量资源属于非生物性可再生自然资源，这类资源构成了人类生存的基本条件，也是一切生物得以繁衍生息的基础。由于这类自然资源对生态系统和人类社会的生产生活有着特殊重要的意义，具有公共性和公益性，也由于所有权人在行使权利的时候必须要维护其生态利益和社会利益，国家对其所有权的界定就要从生态环境和社会整体利益出发去确定。从实证上来说，我国的自然资源根据《宪法》的规定一般也都是归国家所有。所以，环境容量作为一种重要的自然资源，由于对其使用将对公共利益造成重大影响，其所有权应归于国家。如同有些学者指出的那样，环境容量资源属于国家所有的另一个重要原因是“环境容量的大小直接体现了一个国家的经济、科学、技术的水平，也与一个国家人民的素质和生活质量有关，政府对环境容量的改善负有不可推卸的责任。每年我国都要为治理污染、防治生态破坏、改善人民生活环境投入大量的人力、物力和财力，所有这些投入全靠国家财政在支撑，若没有政府的投入，我国的环境状况是不可能维持在现有的水平的。”我国《宪法》第二十六条就明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”这为环境容量资源所有权归于国家提供了法律上的依据。在国家所有权的体制安排下，国家作为一个抽象的主体必须把所有权委托给各级政府，各级政府就成为了环境容量资源的形式所有者和受托人，各级政府及其环境保护主管部门可以行使所有者和受托者的权利，如许可使用环境容量资源的权利。

    排污许可的对象

    国家享有环境容量资源的所有权，但国家并不是环境容量资源的实际使用者，法律的作用就是要明确实际使用者的地位，即创立环境容量使用权，实现物尽其用。我们必须界定相关权利，采取合适的产权形式，实现高效率地对环境资源进行合理配置，使其外部性内化。根据经济学理论，财产权设置上的不确定性会造成对产权的严重削弱，“会影响所有者对他所投入的资产的使用的预期，也会影响资产对所有者及其他人的价值，以及作为其结果的交易的形式”。所以，要让环境容量资源真正发挥效用，也就是满足排污单位向环境中排污的权利，就必须把国家所有的环境容量资源交给环境容量使用者，也就是把环境容量资源从国家这个所有者手中让渡到实际使用者手中。这种让渡需要一定的途径来实现，其具体表现形式就是国家给予使用者环境容量使用许可权。通过授予环境容量许可权，环境容量使用者成为环境容量资源的合法使用人，就可以在自己的生产活动中使用环境容量，发挥环境容量的经济效用。国家作为环境容量资源的所有者必须对这种资源进行分配，这是由资源的稀缺性所决定的，因为环境容量是有限的，不可能满足所有使用者的要求。通过总量控制，国家环境行政机关将经过计量的有限的环境容量资源进行分解，然后通过行政许可的方式分配给排污者。从排污许可的对象也就是排污主体的选择来看，由于环境容量资源的特殊性，由谁来使用不是任意的，应该由资源所有权人选择和决定。因此，必须依据相关法律法规的规定，经过法定程序，特定的排污单位才能具有使用环境容量资源的资格，成为自然资源使用权的主体。首先，尽管从实然的角度来看，排污主体包括人类的生产生活排污行为和其他生物的排污行为，但后者属于生理活动而非生产活动，自然不应属于法律的调整范围。其次，根据我国现行排污许可的规定，能够获得排污许可证的主体是直接或者间接向环境排放污染物的法人、其他组织和个体经营者（简称排污者）。居民日常生活中进行的排污行为是满足居民生存需要的行为，单个主体的排污量极为有限，属于居民的基本人权。而且这一类排污者数量众多并分散，管理成本过高，不应纳入排污许可的范围。最后，为了适应以后开展排污权交易的需要，排污许可的对象必须处于污染物总量控制区域之内