论民事诉讼当事人的申请调查取证权--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师——安徽律师频道,王强主任律师,成功办理多起县处级领导职务犯罪案.

论民事诉讼当事人的民事申请调查取证权
　　关键词：民事诉讼/民事申请调查取证权/构成要件/实证分析/问题研究
　　内容提要:申请法院调查取证权是审判方式转型背景下民事诉讼法赋予当事人的一项重要权利。该项权利的实现有利于法院在发现真实的基础上保护当事人的合法民事权益和维护国家的民事法律秩序。目前民事诉讼法关于民事申请调查取证权的规定还过于原则，需要明晰该权利的构成要件，研究该权利在诉讼实务中的运作状况。修订《民事诉讼法》时，还应当制定用于调整行使这一权利所引发的利益冲突的具体规则。
　　一、当事人民事申请调查取证权概述
　　当事人民事申请调查取证权，是指民事诉讼中当事人及其诉讼代理人在收集证据时遇到客观上的障碍，无法获得必要的证据时，请求法院给予帮助，申请法院帮助其调查收集证据的权利。
　　民事申请调查取证权的确立始于1991年的《民事诉讼法》，是立法机关修订《民事诉讼法》（试行）时为当事人新增加的一项权利，而赋予当事人这项权利的背景是我国民事审判方式已经发生了重大的变革。从新中国成立一直到改革开放的初期的三十多年中，我国长期实行的是被理论界称为“超职权主义”的民事审判方式，[1]这一审判方式的特点是强调法院职权在诉讼中的作用，要求法院不仅要对案件中的法律问题负责，而且也要对诉讼中的事实问题负责，为了获得作为裁判基础的事实，为了查明案件事实的真相，法官需要积极主动地调查收集证据，需要深入到纠纷发生地进行调查，需要通过走访当事人周围的干部和群众了解案情。[2]新中国的第一部《民事诉讼法》在相当程度上是在职权主义的理念下制定的，在证据的收集上，该法一方面要求当事人对自己的主张向法院提供证据，另一方面责成法院全面地、客观地调查收集证据（第56条）。
　　随着改革的不断深化，尤其是随着以市场经济为价值取向的经济体制改革的提出，我国的民事诉讼理念发生了深刻的变化，民法是私法、民事诉讼是为解决私法上的争议而设置的制度的理念逐渐在理论和实务界占据主导地位。相应地，自20世纪80年代后期开始，在最高人民法院主导下我国法院进行了民事审判方式的改革，这一改革的切入点是加强当事人的举证责任。[3]
　　1991年，我国对《民事诉讼法》作了全面的修订，在修订的过程中，立法机关在很多方面引入了当事人主义的因素，弱化了法院的职权。[4]引入当事人主义的具体做法是突出当事人的诉讼主体地位，在强化当事人诉讼权利的同时也强调当事人在诉讼中应当承担的责任。具体到证据的收集而言，修订后的《民事诉讼法》强调当事人应当对自己的主张提供证据，不再要求法院全面、客观地调查收集证据，明确了法院的职责主要是全面客观地审查核实证据（第64条）。
　　在法院退出收集证据的主力军的新的诉讼格局中，当事人收集证据的重要性凸现出来了，如果当事人不能收集到对自己有利的证据，不能提出证据来证明所主张的事实，败诉的结果可能接踵而来。当负有举证责任的当事人持有证据，或者虽不为其持有但比较容易获得时，收集证据的问题并不存在或不突出，但如果重要的证据为对方当事人占有，或者为诉讼外的第三人占有而他们又出于某种原因不愿意提供给举证人时，收集证据的问题就开始凸显。于是，在强调当事人举证责任的同时，如何保障当事人收集证据的权利，成为立法中需要解决的问题。针对当事人收集证据可能遇到的自身难以克服的困难，《民事诉讼法》规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”（第64条第2款）。
　　尽管法律是针对法院作出的规定，是为法院设定帮助当事人调查收集证据的义务，但是，权利和义务总是相对而生的，既没有无义务的权利，也没有无权利的义务，从权利义务关系的这一原理中，我们不难得出一项新的诉讼权利——请求法院帮助调查收集证据的权利——由此诞生的结论。
　　《民事诉讼法》虽然赋予了当事人申请法院调查取证的权利，但是，法律关于法院在这一问题上的帮助义务只是原则性的规定，只是指明了处理这一问题的大方向。对于一个诉讼中经常会遇到、操作性极强的问题，仅有原则性规定显然是不够的，具体规则的缺位不仅不利于当事人合法行使这一权利，而且也不利于法院正确履行对当事人的协助义务。于是，最高人民法院在其2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）将《民事诉讼法》确立的这一权利具体化，明确了当事人可以申请法院调查取证的情形包括三种：（1）属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）其他因客观原因不能收集的材料（第17条）。当事人在第一审程序中提出申请的时间为举证期限届满前7天；提出的方式为书面方式，在申请书中应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实；如申请为法院拒绝，当事人可以向受理申请的法院申请复议一次；如果一审中的申请法院未准许，二审法院认为拒绝错误的，二审法院应当调查收集，收集到的证据可以作为新的证据在二审中使用。[5]应当说，这些规定从实体到程序充实了这一权利的内容，也有助于保障这一权利的实现。
　　2007年10月，我国颁布了经过修订的《民事诉讼法》。这次修订只涉及到审判监督程序和执行程序。在对审判监督程序的修订中，再审事由可谓是重中之重。修订后的《民事诉讼法》把当事人申请再审的事由从原来的5项增加至15项，在新增的再审事由中，就包括了“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”（第179条第1款第5项）。这充分表明了立法机关对当事人民事申请调查取证权的重视。
　　在强调当事人举证责任的背景下，民事诉讼赋予当事人这一权利，是非常必要的。
　　第一，是保障当事人证明权的需要。我国《民事诉讼法》赋予当事人广泛的诉讼权利，并责成法院在诉讼中应当保障当事人诉讼权利的实现。在当事人享有的诉讼权利中，证明权可谓是一项处于核心地位的权利，因为在事实争议型的诉讼中，无论是原告提出的诉讼请求，还是被告提出的抗辩，能否得到法院的采信，全在于证据。民事诉讼中的证据一般要由当事人来提供，所以可以说当事人举证的状况基本上决定了诉讼的胜负。
　　证明权含有丰富的内容，包括收集证据的权利、提供证据的权利、进行质证的权利、围绕证据进行辩论的权利等，在这些权利中，收集证据的权利应当是基础性的权利，在当事人收集证据遇到困难时，法院只有切实有效地对当事人提供帮助，其证明权才能够真正得到实现。因此，从保障当事人行使诉讼权利的角度，法院也应当协助当事人收集证据。
　　第二，是保障当事人平等进行诉讼的需要。在民事诉讼中，尽管双方当事人无论是在理论上还是在法律上都处在平等的地位，但法律上的平等并不等于事实上的平等，由于诉讼前双方的经济地位的不平等，如普通的消费者与生产者、经营者，尤其是那些处在垄断地位的大公司、大企业之间；由于双方的事实状态的不平等，如患者和医生之间、环境污染的受害者与排放污染物的企业之间，都会造成收集证据能力的重大差异。尤其是，有时候尽管某一要件事实是原告方要想获得胜诉必须向法院主张和证明的，但证明该事实的相关证据却为被告一方占有或掌控，在此情形下，如果仅仅由原告自己来收集证据，无异于拒绝对受到损害的原告提供司法救济。即使是那些原、被告诉讼能力相当的案件，有时也会出现主张和证明某一事实的责任在一方，而关键性的证据却由对方当事人控制，对方当事人又不愿意把这一证据交出来的情形，在此种情形下，负有提供证据的责任的一方当事人同样需要法院给予协助。民事诉讼的理想状态是双方当事人能够真正地平等行使诉讼权利，在武器对等的情况下进行对抗，而要实现这一理想状态，法院对在收集证据问题上陷入困境的当事人提供帮助也是必不可少的。
　　第三，是法院发现真实，完成民事诉讼任务的需要。《民事诉讼法》要求法院通过诉讼查明事实、分清是非，确认当事人的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护合法民事权益，维护社会秩序、经济秩序。一句话，要求法院在发现真实的基础上实现实体法确立的民事法律权利义务关系，从当事人的角度说，其合法的民事权益通过诉讼得到了国家的保护，而从国家的视角看，法律所确定的民事法律秩序得到了维护。
　　就发现真实对实现民事诉讼制度的目的的重要性而言，我们还应当注意到这样一个事实——民事纠纷虽然在性质上为法律上的权利义务之争，但诉讼实务中的争执很少涉及到对所确认的事实情况的法律判断，更多的时候当事人是对已经发生的事，即对事实情况，进行争执。[6]因此对于法院来说，尤其是对于一审法院来说，发现真实的重要性无论怎样强调都不为过。诚如弗兰克所言：“纠纷的公正解决要求有这样一种法律制度，在这种法律制度下，法院能够并且持之以恒地，努力在力所能及的范围之内尽可能地接近法庭里的争端所涉及的实际事实。我重申一下，司法正义是零售业务，而不是批发业务。因此，在每一个特定案件中，初审法院的事实认定工作赫然显现为现代司法机关最重要的工作之一。”[7]
　　就发现真实而言，如果仅仅依赖当事人举证，有时是难以实现的。我国《民事诉讼法》虽然规定当事人有权收集证据，但当事人毕竟只是民事诉讼主体，他们并没有强制持有证据的对方当事人、诉讼外的单位和个人向他们提交证据的权力，无权对拒绝提交者进行制裁，也无权强制证人到庭作证。即使当事人委托律师作为诉讼代理人，虽然《律师法》也赋予了律师的调查取证权，但由于这一权利同样不具有可以通过律师协会或者司法行政机关强制实现的条件，所以在遇到阻碍时律师也无可奈何。我国的一些行政机关信息公开的程度比较低，同时也担心一些当事人不能正确地、合法地使用所获得的信息，所以一些同纠纷相关的信息，如企业的工商登记资料，房屋产权的登记资料、建筑物的规划、设计资料等，都是当事人自己无权查阅和复制的。法院是国家审判机关，调查收集证据是审判权的必要组成部分，法院的调查取证权是一种能够强制实现的权力，它是以制裁为后盾的，对不合作者、设置障碍者，可以采用罚款、拘留等民事诉讼强制措施。因此，一些当事人无法取得的证据，通过法院的协助，由法院来要求证据持有者提交，是完全有可能获得的。
　　第四，是减少适用证明责任判决的需要。尽管在事实无法查清，法官依据现有的证据无法形成待证事实真伪的心证时，还可以求助证明责任，根据证明责任的承担作出判决，但是，法院的证明责任判决毕竟建立在对本案事实的真伪无法作出判断的基础上的，证明责任判决虽然强制性地解决了纠纷，但民事诉讼制度所追求的保护当事人合法权益和维护国家民事法律秩序的目标毕竟没有实现。证明责任判决虽然无法绝对避免，但绝不可多用，如果在法院的裁判中，经常性地出现性质上属于“灰色结论”的证明责任判决，将会严重损害司法的公信力，动摇民众对司法制度的信心。[8]
　　第五，也是完善我国民事诉讼制度的需要。其实，在法律中赋予当事人请求法院帮助其收集证据的权利并非我国立法的首创。当事人在收集证据的过程中遇到自身难以克服的障碍是民事诉讼中普遍存在的问题，各国立法机关都需要应对和解决这一共同性问题。所以，在两大法系的民事诉讼法中，都规定了当事人在一定条件下可以请求法院提供帮助，例如在美国的发现程序中，当事人为了收集用于支持其请求或者抗辩的证据，有权要求对方当事人、第三人提供所占有的文件，有权要求对对方当事人的身体或者精神状态进行检查，如果被请求方不予合作，提出请求的一方就只能求助于法院，请求法院作出强制披露的命令。[9]在德国和日本的民事诉讼法中，规定了当事人有权申请文书提出命令、申请提交勘验标的物、[10]申请询问当事人。其他国家的法律没有设定一条一般性的规则，而是根据需要收集证据的类别，分别作出规定。如果说，在我国原先的强调法院依职权调查取证的职权主义民事审判方式中不存在规定当事人民事申请调查取证权的必要的话，在转向强调当事人的举证责任的新的审判方式后，再不规定当事人有申请调查取证的权利，对当事人诉讼权利的保障就会很不充分，诉讼制度就会由于责任与权利的严重不对等而存在在明显的瑕疵。
　　二、民事申请调查取证权的构成要件
　　研究民事申请调查取证权的成立要件，一方面可以使当事人和诉讼代理人知道在什么条件下自己有权申请法院调取证据，另一方面可以为法院审查当事人的申请、决定是否进行调查提供尽可能具体、明确的标准。笔者认为，民事申请调查取证权的构成要件包括以下四个方面：
　　（一）该证据对查明案件中的争议事实具有重要作用
　　只有当证据同作为裁判基础的争议事实存在着紧密的关联，获得该证据对法院查明争议事实有重要作用时，法院才有必要调查，才会同意当事人的申请。其实，不仅当事人申请法院调查取证，要以必要性为前提，就是当事人将已经收集好的证据提交法院，也只有在必要的前提下法院才会组织质证。[11]
　　在下列情形中，当事人的申请就会因为不符合这一要件而被拒绝：（1）证据对解决本案的争议缺乏重要性。如果事实本身对本案的诉讼无关紧要，就不能成为证明对象，当然也就不必用证据来证明。（2）申请调取的证据缺乏关联性。关联性是指由于证据的提出会使待证事实的真实或者虚假获得一定程度的证明，[12]也是证据的基本属性之一；若缺乏关联性，就不能成为真正意义上的证据，也就没有必要去收集。（3）证据的证明力太弱。即使请求收集的证据与待证事实存在着关联，但若该证据的证明力相当弱，即使取得这一证据，也不能证明当事人主张的事实。对证明力明显太弱的证据，法院也不会同意收集。（4）超出证明需要的证据。有时候，当事人申请调取的证据虽然与争议事实有关联，但如果法官认为现有的证据已经达到了充分的要求，即使没有这一证据，法官也能够形成心证，法院就会以不必要为由拒绝当事人的申请。（5）可以用其它证据来替代当事人申请调查的证据，并且相比之下，其它证据可用较容易的方法获得或者可以支付较低的成本获得。[13]
　　（二）当事人申请调取的证据是本人和诉讼代理人无法收集的证据
　　“因客观原因不能自行收集”是《民事诉讼法》确定的条件，这里的关键是如何理解法律的这一规定，应当承认，这一规定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“恶意”、“过失”、“正当事由”一样。最高法院在《民事证据规定》中虽然作出了将其具体化的努力，但能够明确列举的也只有两种情形，不得不规定了“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”这一兜底性质的条款。在诉讼中，如果申请法院调取的是《民事证据规定》明确列举的情形，相对会好办些，当事人只要在申请书中说明该当于这两种情形的具体事实，但问题在于，诉讼实务中发生的，有不少并不属于明确列举的情形。
　　即使属于明确列举的情形，当事人本人进行诉讼还是聘请律师代理诉讼，由于收集证据能力上的差异，也会导致不同的结果。例如同样是企业的工商登记材料，如果当事人本人进行诉讼，当事人自己去要求查阅和复制对方当事人的登记信息就会被拒绝；而假如当事人委托律师作为诉讼代理人，律师就能够去收集这样的证据材料。法院在审查当事人的申请时，应本着保障当事人的申请权的宗旨，只要对当事人来说确实属于自己无法取得，而由法院帮助收集又不会给法院增加很大的负担，法院就应当同意当事人的申请。在当事人本人进行诉讼的场合，法院不宜以本来可以聘请律师代理诉讼拒绝当事人的申请，也不宜建议当事人请律师而自己不去调查取证，因为我国《民事诉讼法》并未规定当事人必须聘请律师代理诉讼。
　　对不属于明确列举的情形，就需要分析能否列入兜底条款的范围。而在进行这样的分析和判断时，需要从具体案件的实际情况出发，通过一个个具有典型性的个案，来明晰识别与判断的标准。例如，有些存放在企事业单位、社会团体的证据资料，虽然这些同商业秘密、个人隐私并无关系，但当事人自己去收集的时候，对方是否同意提供有很大的不确定性，而一旦拒绝提供，当事人和诉讼代理人除了申请法院调取外并无其他良方。对这样的证据，只要当事人向法院说明本人或者诉讼代理人已经前去收集但遭到拒绝，就可以认为符合“因客观原因不能自行收集”的条件。
　　（三）当事人向法院提出了书面的申请
　　《民事证据规定》明确要求当事人应当以书面方式向法院提出申请。在申请书中，应当写明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。写明上述内容，一方面是为了帮助法院判断是否符合申请调查取证的条件，另一方面在于当法院准予申请时，为法院的调查取证活动提供必要的信息。当事人提出书面申请的必要性还在于，法院会把申请书保存在案件的卷宗中，可以起到程序问题的证明作用，这对于可能发生的上诉或申请再审具有重要意义。[14]
　　（四）一般应在举证期限届满前7日提出申请
　　《民事证据规定》规定当事人在举证期限届满的7日前向法院提出调查取证的申请，这一规定有其合理之处，因为如果等到举证期限即将届满才提出申请，法院就无法在举证期限内完成调查取证的工作；另外，如果法院不同意当事人的申请，当事人还有权申请复议，处理复议也需要时间。但是，这一时间要件也不应当绝对化，因为在有些情况下，是否需要申请调查取证，在案件审理前还无法确定，申请调取证据的必要性是在审前准备阶段对事实和争点的整理过程中，或在质证和辩论的过程中才显现的。考虑到证明过程的动态性，只要证据的确很重要且确实属于因客观原因不能自己收集，法院就不宜以不符合时间要件而拒绝。
　　当事人不仅在第一审有申请调查取证的权利，在第二审甚至到了再审，仍然享有这一权利。当事人在第二审申请调查取证，通常是由于某一重要的事实未被法院认定而招致了败诉，[15]当事人认为其主张的事实是存在的，只是在第一审中自己并不知道法院认为其举证不充分，所以会在提起上诉的同时，进一步提供证据或者申请法院调查取证。修订后的《民事诉讼法》已经把法院未依法根据当事人的申请调查取证作为申请再审的事由，当事人以这一事由申请再审时，一旦申请成功，就会请求再审法院调查取证。当事人在第二审程序中申请调查取证，一般应在提起上诉的同时提出申请；而在再审程序中申请调查取证，应当在法院决定再审后及时向负责再审的法院提出申请。
　　注释:
　　[1]超职权主义是指比职权主义更加职权主义，我国理论界一般认为原苏联的民事审判方式体现了职权主义的特征，而我国的民事审判方式比原苏联更加注重和强调法院的职权行为。
　　[2]我国这一民事审判方式的前身是创立于解放战争时期的马锡五审判方式，该审判方式的重要特征之一是要求审判人员深入群众，调查研究。
　　[3]这里的举证责任是指当事人负担的行为意义上的举证责任，即向法院提供证据的责任。最高人民法院在第一个《人民法院五年改革纲要》中强调：民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动（第16条）。
　　[4]陈桂明教授曾对此作过深入细致的分析，参见陈桂明：《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应——兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究》，载《法学研究》1992年第6期。
　　[5]参见《民事证据规定》第17条、18条、19条、第41条第2款。
　　[6]参见[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第113-114页。
　　[7][美]杰罗姆.弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第108页。
　　[8]参见[日]小林秀之：《证据的收集》，杨本娟译，载《审判研究》第6辑，法律出版社2005年版，第168-169页。
　　[9]《美国地区法院民事诉讼规则》第37条对不进行披露或不协助证据开示，如何强制其披露和协助，如何进行制裁做了详细的规定。
　　[10]德国和日本的民事诉讼法均未把物证作为证据种类之一，但在对勘验的规定中，赋予当事人请求法院责令对方当事人或第三人提交勘验标的物的权利。
　　[11]《日本新民事诉讼法》就明确规定：“法院认为当事人所申请的证据不必要时，不需要进行调查”（第181条第1款）。
　　[12]美国《联邦证据规则》第401条对“关联性”所下的定义是“关联性证据是指具有下述盖然性的证据，即任何一项对诉讼裁判有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或者更无可能。”
　　[13]司法是一种公共资源，调查收集证据势必动用这一公共资源，在使用这一公共资源时，应当尽可能节约。
　　[14]在上诉和再审中，有时候当事人或法官在原审中是否实施了某一诉讼行为非常重要，会成为审理中需要查明的重要事实，而对于这类事实的有无，上诉法院或者再审法院要根据原审卷宗中的材料来判断。
　　[15]在审判实务中，多数法官在判决前不会向当事人公开他们的心证，而是等到作出判决时，才在判决书的理由部分说明其心证状况，所以当事人也只有等拿到判决书后，才知道法官认为他举证不充分。
　　【主要参考文献】
　　1.[德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版。
　　2.[美]杰罗姆.弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版。
　　3.[日]小林秀之：《证据的收集》，杨本娟译，载《审判研究》2004年第6辑，法律出版社2005年版。
　　4.[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版。
　　5.陈桂明：《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应——兼对新旧民诉法典中几项制度的比较研究》，载《法学研究》1992年第6期。
　　6.蒋惠岭：《重锤夯实事实审之迫切期待》，载《人民法院报》，2010年3月5日。
《法学家》2010年第3期