被告人黄河涉嫌受贿二审案辩护词

审判长、审判员：
安徽XX律师事务所依法接受被告人黄河妻子小溪的委托，指派XX律师担任其二审辩护人。
为充分履行辩护职责，辩护人二审期间认真查阅一审案卷，并经证人长江同意对其经行询问，参阅了辩护律师湖泊调查的证据和辩护意见。本律师认为，一审判决认定事实确有错误，证据之间矛盾明显，适用法律不当。为此，发表如下辩护意见：
一、一审判决认定黄河受贿合肥房屋装修款20万元错误
（一）一审判决认定黄河受贿合肥房屋装修款20万元缺乏客观要件
黄河获得长江价值20万元的装修利益在客观方面存在支付对价行为，而不是利用职务便利。
受贿罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况：利用职务上的便利或者利用与职务有关的便利条件。庭审证据显示：黄河一直在主张给付长江装修款，且由亲戚许x办理,许x与长江之间以工程款抵扣装修款的方式消灭了黄河与长江之间的债权债务关系。这其中，黄河与许x之间存在委托出售房屋关系，许x与长江之间施工合同关系，均证实黄河委托许x与长江结算合肥房屋装修款，是合法有效的支付房屋装修款的民事行为，该行为足以消除黄河获取合肥房屋装修价值20万利益的非法性。
因此，黄河没有利用职务上的便利或者利用与职务有关的便利条件获得获得长江价值20万元的装修利益，而是利用正常合法的的民事行为支付对价的方式获得的，这些行为都是客观存在的，从黄河表示要付款到实际支付对价，该行为主客观是统一的，同时支付对价的形式也是法律所许可的，即许x欠黄河房款，长江欠许x工程款，黄河欠长江房屋装修款，由许x扣除长江的工程款，以相应的债权债务相互抵消的方式消灭相应的债，这是合同法所许可的民事行为，并无不可之处。
黄河支付长江价值20万元的装修款事实从二审证人长江的证言中和一审庭审记录，一审辩护人的调查笔录中可以证实。
因此，一审判决认定黄河受贿合肥房屋装修款20万元缺乏客观要件，黄河没有利用职务便利获取合肥房屋装修款20万元的行为，而是利用正常合法的民事行为，支付对价的方式获得的。
（二）一审判决缺少黄河受贿合肥房屋装修款20万缺乏主观要件
受贿罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。庭审证据显示：黄河一直在主张给付长江装修款，且由亲戚许x办理，黄河从未讲不付装修款。其后许x与长江以工程款抵扣装修款的事实，也证实黄河没有受贿的故意。
认定黄河受贿合肥房屋装修款20万利益缺乏主观要件的证据有：
1、直接证人长江证实，黄河要结算有关费用。长江2009年7月20日证词节录：“黄河对我说：你把房子装修一下，孩子准备以后到合肥上班要住，你施工人员也在附近，质量要看好。装修图纸已经搞好了，你们工人按图施工就行了，房子装修好后，有关费用我们再结(卷宗P67．68)”。长江在其自书《关于我给黄河装修房子送钱的经过》节录：“他（黄河)对我说小孩和儿媳妇都在合肥上班了，你的施工人员正好也在合肥，安排将房子装修一下，施工图、效果都已搞好，就按图施工将质量控制好，材料采购要质量好点，装修好后一并结算……2005年4,5月份房子装修好了，他说：那谢谢了，你抓紧把装修的费用结算一下，……2007年下半年，许x说：我哥要我来结合肥碧海山庄小孩房子装修款，你看是付现金或转帐还是以后用我的工程结算付款(卷宗P81—82)”。
2、重要证人许x证实，黄河叫许x给付长江装修款。许x证词节录：“这是我哥叫我来付钱的，你不要我任务没有完成，他就讲：算了，算了。我又讲：要不然从我俩之间的工程款中你把它扣掉(见辩方证据5)”。
3、黄河口供证实，黄河主观上不知道许x未付装修款的事实。黄河2009年7月25日《询问笔录》节录：“他(许x)处理完后的一天，打电话给我说，我交待他的事处理完了，……我说：你去处理吧，以后我把这笔装饰款还你(卷宗P39)”。7月27日口供：(你交待许x如何去处理这笔装饰款的?)答：我让他把长江给我的碧海山庄的装饰款给付了，然后让长江打张收条，把还款日期提前，具体打几张收条，还款日期提前到什么时候，我没有和许x具体交待过(P48)。
辩护人认为，从黄河要求支付装修款，到实际上支付了装修款，说明黄河自始至终都没有非法获取长江20万元装修款利益的主观要件，从主客观相统一的原则，应当认定黄河不具备收受长江价值20万元装修款贿赂的主观要件。
因此，一审法院认定黄河受贿合肥房屋装修款20万元错误。
二、黄河收受长江3万元和廖XX6万元行为应认定为自首
我国《刑法》第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
2009年元月，黄河为了将收受同志礼金退还就向581廉政帐户上交7．5万元。2009年3月，黄河经过回忆还有收受长江3万元和廖XX6万元。为此，黄河通过许x向廉政帐户交纳10万元，将两人共9万元款项退还，以免遗漏。黄河在2009年7月1日自书的《关于上交581帐户款的说明》称：“转这拾万元的想法是，我上交第一笔后，感觉心中不踏实，因只是凭感觉，觉得这么多年来没有大的，都是逢年过节小礼金，事后怕有所遗漏，觉得再上交给拾万，完全可弥补我一时想不起来的事情(补充证据P112)。因此，黄河在司法机关掌握收受长江3万元和廖XX6万元行为前主动退赃并向如实向司法机关供述，应当认定自首。
三、一审判决依据长江模糊的孤证认定黄河受贿淮南房屋装修款2万元错误
1、一审判决所依据模糊的孤证。实际装修人长江证词称2005年5、6月份装修所有费用在一起共2万元左右(卷宗P70)；其二、黄河不知道该房屋装修款多少钱。黄河口供称：“原来我不知道多少钱，后来市纪委的同志找我谈话我才知道是2万元钱(卷宗P49)”；其三、起诉证据：该房屋装修款司法鉴定被原判予以否定。故原判认定黄河受贿淮南房屋装修款2万元，仅凭长江一人讲的不确定数额定案，因而是模糊的孤证。
2、一审判决黄河受贿淮南房屋装修款2万元，缺少主观直接故意的证据。其一、黄河所有口供均证实，该房屋装修款是叫长江从卖房屋款中扣除，从来没有讲不付装修款，故缺少黄河主观受贿故意的证据。其二、黄河委托长江帮忙卖掉该房屋，与长江称接受委托卖房的证词相互印证，委托卖房事实客观存在。其三、虽然长江讲，该房屋装修款黄河没有给，但长江并未否定不能从卖房屋款中扣除的事实。因此，一审判决认定黄河受贿淮南房屋装修款2万元，缺少主观故意的证据。
因此，一审认定黄河受贿淮南房屋装修款2万元错误。
在不与本辩护意见相冲突的地方，认同湖泊律师的辩护意见。
综上，辩护人认为，一审判决认定黄河受贿合肥房屋装修20万元、认定淮南装修2万元错误。黄河收受长江3万元和廖XX6万元，是自首且黄河在组织接受调查之前，就主动交到廉政帐户上，因此情节显著轻微。为此，依据我国《刑法》第13条之规定，辩护人认为黄河行为不是犯罪。如果法院认为黄河是犯罪行为，那么可以依据我国《刑法》第385条、第72条、《安徽省高级人民法院关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》第二条以及《刑事诉讼法》第189条第3款规定，撤销一审对黄河五年有期徒刑的判决，改判黄河刑罚的同时予以缓刑。
辩护人：XX律师事务所律师 XX
2010年12月8日