摘  要
随着反垄断法的不断完善和时代的变化，我们对搭售的法律规制也有了新的了解，搭售是指具有市场优势地位的市场主体要求交易相对方购入本交易所含产品（或劳务）以外的产品,它有显性搭售和隐性搭售等几种类型,同时搭售既有其合理性，也有其弊端.本文也探讨了搭售法律规制的历史演进，分析了其在我国的现状，给出了相关的建议。我国市场搭售存在的情况较为普遍，比如说零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭配杂牌、劣质、滞销的商品，不但损害了消费者的利益，而且也排斥了消费者向其他同类销售者的商品的可能性，破坏了公平竞争的原则。因此，我们必须对其进行法律规制，法律规制的方法有引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，刑事、行政、民事三种制裁措施并用等。我们力求解决方法适合中国实际，解决相关问题。
关键词：搭售；滥用市场支配地位；合理原则；反垄断法
Tying in Law
Abstract
Tying is the practice of making the sale of one good (the tying good) to the de facto or de jure customer conditional on the purchase of a second distinctive good (the tied good). It is often illegal when the products are not naturally related, e.g.,requiring a bookstore to stock up on an unpopular title before allowing them to purchase a bestseller. Tying is related to Freebie marketing, which was pioneered by King C. Gillette and is a common (and legal) method of giving away (or selling at a substantial discount) one item to ensure a continual flow of sales of another related item (for example, the disposable safety razor).Some kinds of tying, especially by contract, have historically been regarded as anti-competitive practices. The basic idea is that consumers are harmed by being forced to buy an undesired good (the tied good) in order to purchase a good they actually want (the tying good), and so would prefer that the goods be sold separately. The company doing this bundling may have a significantly large market share so that it may impose the tie on consumers, despite the forces of market competition. The tie may also harm other companies in the market for the tied good, or who sell only single components.
Key words: Tying； operate；successive report；reasonable；
一、绪 论
（一）课题研究背景及目的
我国搭售的情况存在于各行各业，如电行业、家居行业等等。目前，牛奶促销大战风云又起，蒙牛、伊利、光明、三元等品牌的牛奶、酸奶都在进行搭赠促销，赠送汤碗、饭盒、汤匙等等。金周期间,北京、河北等地一些旅客投诉,山东省烟台市将相距近3公里、游客接待量相差2—3倍的蓬莱阁和戚继光故里一冷一热两景点实行了联票销售，使诸多本来冲着蓬莱阁去而无意参观戚继光故里的游客丧失了只去一个景点仅付一个景点费用的选择权等等。我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》和2008年实施的《反垄断法》都对搭售进行了规制，但是立法和司法解释相对都比较简单,并且存在着分别立法、多头立法的状况,不便于行政机关、司法机关操作,也不便于企业和民众了解法律,依法行事。它的研究将有利于保护消费者的合法权益，维护市场的稳定和繁荣，对中国当代法学和经济的发展有很大的现实意义。
（二）研究现状
目前国内对于搭售的学说有郑鹏程老师的《反垄断法专题研究》、黄蓉的《搭售的反垄断分析》、王健的《搭售的反垄断分析》等等，但是总体较少，搭售的司法诉讼也很少,我们还没有建立起自己的司法经验,在较长时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。相对来说，我国对于搭售的学说更多的来自于对发达国家的借鉴，我们对于搭售行为的共识是它严重损害了其竞争者的利益，而且扰乱了正常和谐的市场秩序。总体趋势上，我们对于搭售的法律规制都接受从本身违法到合理原则的转变。
（三）研究内容与研究方法
本文采用比较研究法，文献分析法等方法，首先阐述了搭售的概念，类型,特征。同时也表明搭售既有其合理性，也有其弊端.探讨了搭售法律规制的历史演进，分析了其在我国的现状，给出了相关的建议。因此，必须对其进行法律规制.法律规制搭售的方法有引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，刑事、行政、民事三种制裁措施并用等。力求适合中国实际，解决相关问题。
二、搭售的特征与分类
（一）搭售行为的特点
搭售用一种通俗的话来说是是出卖一种产品的条件,卖主要求买主同时向他购买另一种没有关系的产品，而按照我国现有学说来说搭售行为是指具有市场优势地位的市场主体要求交易相对方购入本交易所含产品（或劳务）以外的产品，该产品是交易相对方不愿意或不需要购买的产品[1]。
市场主体有可能通过搭售行为的实施，不正当的降低自己的成本，加重消费者或者其他销售者的负担，从而将其市场优势地位延伸到更为宽广的领域，从而达到限制竞争、获得高额垄断利润的结果。
1．由于出卖方具有市场优势地位，买方不得不违背自己的真实意愿购买自己不需要的产品。这就明显的扰乱了市场经济的次序，严重损害了其竞争者的利益，妨碍了公平竞争的原则。
2．搭售存在面非常的广，可以是商品，也可以是服务，可以是销售方和购买方之间，也可以是销售者之间。在新的时期，搭售也有新的特点。
3．搭售的产品与消费者够买的商品不具有同一性。即两种产品不具有必然的联系性，消费者并不需要购买搭售的商品，或为此付出额外的成本。
4．一般意义上,搭售并不都是违法的,而仅在搭售的实施者具有市场支配地位,同时搭售的效果会造成排除竞争对手的效果时才会构成反垄断法规制的搭售，所以说前提是销售者在市场上具有优势地位。销售方利用其自身在市场上的优势地位，使购买方在交易时的交易自由受到限制，不得不与出卖方进行交易，从而使搭售成功。
（二）搭售行为的类型
(一) 显性搭售和隐性搭售。
前者指卖方在销售某种商品时要求买方须同时购买另一种商品,这种搭售安排表达非常明确,不生歧义;后者指卖方在销售一种商品时,虽没有直接要求买方须同时购买另一种商品,但规定“买方将不从其他任何供应商那里购买那种商品”,这种搭售安排较隐蔽,但效果却与前者相同。
(二) 契约式搭售和事实搭售。
前者指明确以契约方式固定下来的搭售安排;后者指虽没有搭售契约,但通过一系列事实可推定搭售存在。实践中,最主要的两个事实是“卖方的强迫”和“买方的不愿意” [2],即只要有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或是卖方“强迫”的结果,就可认定搭售事实上存在。
(三) 封闭式搭售与开放式搭售。
前者指卖方要求买方必须同时购买第二种商品,才愿意销售第一种商品。也就是说,如果买方不购买被搭售商品,卖方就拒绝销售搭售商品;后者指在搭售合约中有“特惠路线”条款(preferential routing clauses) [3],即当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时,卖方有优先交易的权利。
三、搭售的利弊分析
（一）搭售的合理性
搭售，并不是说一无是处，首先，我们应该看到它的合理的因素。
(一) 互补产品的配置或效率销售
搭售在很多情况下可以直接减少成本,增加生产或配置的效率。在产品是具有多样化、可排他的公共财产,并且具有范围经济的特性时,对产品进行个别销售是不经济的。
(二) 新产品、新市场的风险分担
在交易的过程中如果涉及的是推广新产品,或者是企业进入新的市场,往往存在对于新产品能否成功或者是对于新市场的需求无法预估的风险。可以通过搭售的方式由买卖双方共同承担, 从而降低风险。厂商为了介绍新产品,可以采用搭售的方式获得类似广告的效果
(三) 降低产品的销售风险
由于现实的世界充满了风险和不确定性,理性的厂商可能会减少产出,甚至不惜牺牲利润,以避免或降低风险。而搭售可以用来减少上述的不利影响,并确保厂商产量、利润的增加,而产品价格也将因此而下降,使得厂商与消费者皆获利。
（二）搭售的危害
(一)垄断力延伸
所谓垄断力延伸是指结卖品市场的垄断者, 通过市场支配力强迫消费者购买其所生产的搭卖品, 使搭卖品的其他制造商无法销售产品给顾客, 垄断者因此将其垄断力扩张至搭卖品市场, 使搭卖品市场由原来的竞争市场变成垄断市场, 而这种变化并不是因为垄断者提供了较好的产品或较低的价格, 而是因为垄断者在结卖品市场上具有市场支配力。
(二)制造进入障碍，排除竞争者
搭售策略在一定情况下,能够产生降低竞争对手的利润,迫使竞争对手退出竞争市场的效果。因此,实施搭售的企业完全可以创造相应的条件,利用搭售策略驱逐被搭售品的生产者。
(三)稳定共谋协议
当搭售企业将搭卖品市场中的大部分对手排挤出市场后, 剩余的企业就会因为市场过于集中而相互勾结, 利用共谋协议增加利润。搭售可作为稳定勾结的手段, 监督卡特尔成员是否有私自降价的行为, 从而使共谋更稳定。
(四)规避价格管制
当政府发挥调控作用对企业的某一产品实施价格上限管制时, 企业为了规避价格管制, 将被管制产品和未被管制产品进行搭售, 以获得和管制前相当的利润, 从而损害消费者和竞争者的利益。当企业出现联合行为时, 为了获利往往制定价格下限, 此时就有些企业通过搭售实行变相的价格竞争。
(五)掠夺性定价
一个有市场支配力的企业可通过降价或维持价格但提供额外的产品或服务使整组产品销售价格低于生产成本, 以达到掠夺性定价的目的。对竞争者而言, 掠夺性定价制定的价格低于生产成本, 因此竞争者无法在该市场上生存; 对消费者而言, 一开始掠夺性定价并不会对消费者有所损害, 而是在掠夺性定价将对手逐出市场后, 该企业垄断市场并以垄断价格出售产品时, 消费者无从选择只能接受垄断价格而因此受损害。
(六)市场力量的滥用
搭售可能造成市场力量的滥用, 导致剥夺消费者的选择自由即剥夺消费者不想购买或想向其他卖方购买搭售品的自由, 同时消费者还可能必须支付较高的价格。
四、搭售行为的法律规制
（一）法律规制搭售的历史演进与违法判断基准
随着反垄断法的不断完善和时代的变化，搭售的法律规制也经历了一段漫长的历史演进的过程，而其从本身违法到合理原则的转变也符合了当代发展的要求。
1.  搭售行为合法化时期(1890 年—1914 年) 。在美国早期的案例中,尤其是克莱顿法(1914 年) 通过之前,认为搭售行为涉及交易之传统习惯,是一种“共同出售不同产品”之商业习性,因而不认为此类行为具有限制竞争之效果。例如,在A·B·迪克公司一案中,A·B·迪克公司在销售其享有专利的油印机的时候要求只能使用从它那儿购买的油墨以及其他部件。最高法院认为,这种做法没有什么过错,这种搭售可使A·B·迪克公司找到使用其机器频率最高的厂商并从它们那里赚取更多的钱。
2.   搭售行为本身违法时期(1914 年—20 世纪80 年代) 。1914 年的克莱顿法通过后,搭售行为被宣告为违法。法院首先在Motion Picture Patents V. Uminersal Film Manufacturing Co. (1917) 一案中,推翻了A·B·Dick 案所建立的规则。以后虽曾一度以合理原则(rule of reason) 作为判断搭售行为是否违法之基准,但最后则在国际盐业公司案(1947) 中确立了以本身违法原则(illegal perse) 作为判断标准。倘肯定卖方于搭售品市场上具有独占性(monopolistic) 、控制(dominant) 或充分经济力(sufficient economic power) 之市场地位,同时卖方已实质性地支配被搭售商品之交易数量(substantial volume of commerce) 者,即构成谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条等规定之违法[4]。瑐瑤所谓独占性,是指卖方在市场上没有竞争者或实质上没有竞争者;所谓控制性,我们有时又叫它“市场支配力”,指的是控制价格和排除竞争的能力;所谓充分经济力,是指搭售商品限制被搭售商品的自由竞争是可见的,它有三种表现形式:第一,市场支配力;第二,消费者对搭售商品的认同;第三,搭售商品具有特异性。瑐瑥从Loew’s、International Salt 、Siegel 及Susser 等案件,我们可知版权、专利权、商标权很有可能被认定为具有充分经济力,因为这三种知识产权具有特异性。“充分经济力”概念的确立可大大减少对搭售商品相关市场及卖方在搭售商品市场所占份额的大规模的事实调查,这样就节省了办案费用及缩短了办案时间,提高了办案效率。“卖方已实质性地支配被搭售商品之交易数量”这一要件在标准石油公司案(1949 年) 中开始得以明确。在该案中,联邦地区法院认为“实质上减少竞争”仅指的是数量上实质减少,而不用考虑下列因素:第一,标准石油公司的竞争对手有无增加或减少;第二,交易对方有无增加或减少;第三,公司和其他竞争者在排他制度采取前或后的市场地位比较。瑐瑦在1947 年的国际盐业公司案中,法院甚至认为搭售本身违法,不需要对是否限制竞争进行事实审查。
3.   搭售行为以合理原则作为判断基准时期(20 世纪80 年代至今) 。自Jefferson Parish Hospital DistrictNo. 2 V. Hyde (1984 年) 案开始,美国最高法院因受芝加哥学派经济分析理论之影响,对搭售案件亦提出其合理原则之判断标准。在该案中,美国最高法院指出,根据合理原则,搭售仅在下列情形下才可能被否决:第一,卖方在搭售商品市场中具有市场支配力;第二,卖方将获得被搭售商品之市场支配力,此一威胁须是重大的;第三,存在两个独立的、可区别的商品;在上述条件具备后,再衡量经济上之利弊,当搭售之反竞争效果超过对效率之贡献时,这个搭售安排将遭到禁止。实际上,搭售仅在少数案件中,比如利用搭售商品之市场势力谋取被搭售商品之市场势力,其对经济基本上是有害的。但是,合理原则具有下列不足:不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的不足。瑐瑨为克服这一弊端,美国司法部在1985 年颁布了《垂直限制指导准则》。其中对搭售行为是这样规定的: 瑐瑩如果搭售安排者在搭售产品市场( tying product ) 的占有率大于30 % ,则决定加以干涉;如果没有超过30 % ,但明显限制被搭售产品(tied product) 的竞争,则予以干涉;若上述市场占有率已超过30 %或已决定加以干涉,司法部仍应进一步分析该事业在搭售产品市场是否具有优势或支配力量(dominant power) [5] ,以及究竟是否对被搭售产品市场的竞争产生负面影响。现在各国反垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则。第四， 责成其购买在实质上或商业习惯上都与所供应商品或服务不相符合的商品或服务,且因此类限制行为的规模,此类商品或服务或其他商品或服务市场上的竞争受到实质性限制,则卡特尔当局可宣布此类协议无效,并禁止实施新的、同类性质的约束行为。欧共体条约第85 条规定,凡以影响成员国之间的贸易,并以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决议和联合一致的做法,都是与共同市场相抵触的,应该予以禁止,即如:订立合同时附加条件,要求商业伙伴接受在实质上及根据商业惯例都与合同标的无关的额外义务。
（二）搭售行为承担的法律责任
在当代如果一个企业被认定为实施了搭售行为，它就应该承担相应的法律责任。纵观世界各国反垄断法，对搭售企业的法律制裁主要有行政制裁、刑事制裁、民事制裁三种形式。
（1）行政制裁。任何情况下，对实施了搭售行为的企业的制裁首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为，宣告实施搭售行为的合同无效，并没收违法所得，还可以对其处以一定数额的罚款。
（2）刑事制裁。一般只限于罚金，但也有少数国家规定了有期徒刑。如美国的《谢尔曼法》第一条规定：对限制竞争的公司处以不超过100万美元的罚金；对个人处以10万美元以下小罚金，或三年以下的监禁。
（3）民事制裁。主要是赔偿损失。日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第二十五条规定：有私人垄断或不当的交易方法的事业者，对受害者负有赔偿损失的责任；美国《谢尔曼法》第七条：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，均可向法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。
（三）搭售的责任豁免
搭售搭售被反垄断当局认定违反了有关法律规定时,是否必然受到禁止呢? 通过考察国外立法和司法实践,我们发现并非一概如此,尚存在若干例外之处。具体来说:
①    改善商品的生产或销售或促进技术或经济进步;
②    使消费者获得相当程度的实惠;
③    有关企业受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的;
④ 所涉及产品的相当领域的范围内, 有关企业没有可能排除竞争。
（四）搭售的相关经典案例
（一）德先公司诉索尼案件
德先公司诉索尼案件被认为是国内第一起以非法垄断为案由的案件。为了阻止其他品牌的电池用于索尼的数码产品, 索尼公司开发了索尼数码摄像机和数码相机等数码产品对电池附加的智能密钥识别系统, 每一块电池都只有附加密码才能为索尼的数码产品所识别并使用。其他品牌的电池在未解码的情况下, 无法应用到索尼数码摄像机、照相机上;而一旦私自解码,则又会侵犯索尼公司的专利权。四川德先科技公司是国内的电池生产商。2004 年11 月, 德先公司在上海市中级人民法院起诉索尼公司, 以索尼公司的搭售行为是非法垄断为由,要求索尼公司在中国立即停止使用“索尼”牌锂电池的智能识别技术, 同时要求索尼公司停止生产数码摄像机和数码照相机时使用智能识别技术。
（二）微软案
欧盟负责竞争事务的委员马里奥*蒙迪正式宣布了对美国微软公司实施反垄断制裁的决定，对微软公司处以史无前例的6亿美元的罚款，理由是微软公司滥用市场垄断地位和违反欧盟的公平竞争法，微软公司的产品的操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件，该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护，因此可以断定该操作系统软件这一相关市场,微软具有垄断力。众所周知，微软作为IT行业的世界级的老大，在其商业运作中不可避免的成为各国关注的焦点，在近几年来微软先后受到美国司法部和欧盟的起诉，其中与搭售密切相关的是大部分人认为微软利用其在其行业的绝对优势地位在销售其软件时恶意搭售浏览器，对竞争的市场造成了实质性的损害，焦点均在于微软公司授权个人电脑生产厂商使用视窗操作系统时以搭配销售的方式促销其IE浏览器的行为是否合法。
（三）案例分析
首先，市场优势地位是企业进行搭售行为最重要的考虑因素。对于索尼公司来说，往往我们会被其世界500强呀，国际名牌等先入为主，认为其在我国就是占有市场优势地位，其实这是错的，因为我们对占有市场优势地位有一套的评估标准，我国《反垄断法》对于市场支配地位的规定是:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位: (一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的; (二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的; (三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。”
根据我们现有的资料，索尼其实自从在中国开店以来，其一直被佳能所压制，在相关市场的市场份额都达不到二分之一，甚至四分之一，故整个数码相机市场竞争非常激烈 ,市场进入障碍较低 ,索尼公司在数码相机市场上不具有市场支配地位。但是,尽管索尼在最初出售给消费者数码相机的时候不存在直接的搭售,并不意味着其在售后服务市场上不存在搭售。当消费者已经购买了数码相机之后,单独的需求就出现了。他可以根据自己的爱好更换镜头、换容量更大的存储卡、续航时间更久的电池、更漂亮时尚的外壳等配件。同时,当消费者的相机出现问题之后,他在维修过程中需要购买零部件,这些需求中可能包含了电池。而此时,索尼通过技术措施让消费者在单独购买零部件时无法选择其他公司的产品,则构成了搭售。因为此时有单独的产品需求存在而构成了两个独立的产品。综上所述,对于德先诉索尼的案件,不能笼统地认为索尼公司实施了非法的搭售。实际上,索尼公司在数码相机的设备市场上并不具备市场支配地位,并且因为不具备搭售的“单一产品”构成要件,不成立非法搭售。其非法搭售的构成在于同时捆绑了设备市场和售后市场。在此基础上,通过和类似的柯达案件的比较和分析可以发现,设备市场的竞争在售后市场是专有市场时无法影响厂商对于售后产品的定价。在数码相机市场快速发展,设备产品未来销售的贴现价值偏小的激励下,厂商有足够的动力对售后产品制定高价格,扭曲竞争。因此,通过对于设备市场和售后市场关联性的分析,可以认定索尼在售后市场上占据垄断地位,其搭售是非法的搭售。索尼案在学界所引起的巨大反响应该说有着深刻的时代背景。一方面,随着中国加入WTO ,开放市场,国内企业受到外资前所未有的冲击。很多企业将市场竞争失利的结果直接归于外资企业利用中国现在没有反垄断法而实施的限制竞争行为,并进一步牵扯到民族产业、国家经济安全。另一方面,我国制定的《反垄断法》已出台,全民对于反垄断法的认识得到启蒙,对于外资企业的限制竞争行为的认识也获得了提升,并在一定程度上有反应过度的举动。
微软微软公司的产品windows 操作系统是一种为其他应用软件提供平台的软件， 该产品在同类的操作系统市场上占有高达90%的市场份额而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护因此可以断定在操作系统软件这一相关市场上,微软具有垄断力。微软公司在搭售商品操作系统上具有市场支配力。理由如下:第一,微软在英特尔兼容PC 操作系统市场上的份额非常庞大且地位很稳固。据统计,在过去10 年中的每一年,微软在英特尔兼客PC 操作系统市场中的份额都超过了90 %。而在最近几年中,这一数字则超过了95 % ,且分析人士估计在接下来几年中这一份额还会升得更高;第二,微软的市场份额受到进入操作系统市场时的高壁垒的保护。高壁垒造成的最大后果是,微软客户没有在商业上可行的替代品,来取代视窗操作系统的地位;第三,微软在PC 操作系统产品中一直缺少商业竞争对手,几乎没有例外,所有的OEM 商都会在他们所销售的PC 上大量预装Windows ,且一致地认为,不存在经济可行的其他选择,能够使他们在微软显著而持续地抬高价格时放弃Windows 而转向选择某个新操作系统;第四,微软公司一般不会考虑竞争对手而自由定价。
微软公司获得被搭售商品浏览器市场支配力的威胁是巨大的。自从微软公司采取搭售及排他性安排等措施后,网景公司的浏览器市场份额一跌再跌;而微软公司的浏览器市场份额升至45 %到50 %之间。在新用户的争夺中,微软公司更占了上风。同时微软的行动严重损害了消费者利益、阻碍了创新。微软公司的捆绑销售等策略同时严重损害了消费者的利益,剥夺了用户的选择权,据美国消费者协会等社会团体的估计,微软掠夺了用户100亿美元。更为严重的是,微软所采取的抵制同类其他产品的行动,遏制的是这样一种创新活动,最终的结果是,一些真正有益于消费者的创新从未出现,只因为这些创新不符合微软的利益要求。
基于上述分析,我们认为微软公司的搭售行为是违法的,理应受到制裁。
五、完善我国搭售法律制度的思考
一、   我国的搭售现状
搭售，其实我感觉在我国一直处于一种被轻视的地位，当然这也与我国的反垄断法起步较晚有关，而根据我国市场搭售存在的情况较为普遍，比如说零售企业在向消费者销售名牌，优质，畅销商品时硬性搭配杂牌，劣质，滞销的商品，不但损害了消费者的利益，而且也排斥了消费者向其他同类销售者的商品的可能性，破坏了公平竞争的原则。
在我国搭售的情况也存在于各行各业，彩电行业，家居行业等等，而与我们学生生活息息相关的莫过于牛奶行业，目前，牛奶促销大战风云又起，降价与捆绑促销齐上阵，我在长沙市各大超市看到，蒙牛、伊利、光明、三元等品牌的牛奶、酸奶都在进行搭赠促销，有的赠送汤碗、饭盒、汤匙等，有的买大件送几小包。只有一些高端产品，如蒙牛的特仑苏、伊利的金典等没有类似的促销活动。黄金周期间, 北京、河北等地一些旅客投诉, 山东省烟台市将相距近3 公里, 游客接待量相差2 —3 倍的蓬莱阁和戚继光故里一冷一热两景点实行了联票销售，使诸多本来冲着蓬莱阁去而无意参观戚继光故里的游客丧失了只去一个景点仅付一个景点费用的选择权等等。
我国目前规制搭售的立法主要有以下几项: ① 《反不正当竞争法》第十二条禁止经营者违背购买者的意愿搭售商品; ② 《对外贸易法》第三十条禁止对外贸易中知识产权的强制性一揽子许可; ③ 《技术进出口管理条例》第二十九条对《对外贸易法》上述规定进行了细化; ④ 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条禁止技术合同中的搭售; ⑤《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品。
可以看出, 上述立法和司法解释相对都比较简单, 并且存在着分别立法、多头立法的状况, 不便于行政机关、司法机关操作, 也不便于企业和民众了解法律, 依法行事。
二、   完善我国搭售法律制度的几点建议
我国目前规制搭售的立法主要有以下几项: ① 《反不正当竞争法》第十二条禁止经营者违背购买者的意愿搭售商品; ② 《对外贸易法》第三十条禁止对外贸易中知识产权的强制性一揽子许可; ③ 《技术进出口管理条例》第二十九条对《对外贸易法》上述规定进行了细化; ④ 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条禁止技术合同中的搭售; ⑤《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品。
可以看出, 上述立法和司法解释相对都比较简单, 并且存在着分别立法、多头立法的状况, 不便于行政机关、司法机关操作, 也不便于企业和民众了解法律, 依法行事。
从我国《反垄断法》的规定来看, 其对搭售违法性的判断标准是: ( 1) 经营者滥用市场支配地位; ( 2)没有正当理由搭售商品[6]。《反垄断法》的判断标准揭示出了搭售的违法本质———滥用市场支配地位, 延伸垄断力, 限制竞争。前者的标准相当于当然违法原则, 即只要违背购买者的意愿, 无论是否会限制竞争都属于违法行为。后者则认为搭售构成违法的条件是“没有正当理由” [7], 这就接近合理原则。但并没有说明哪些是正当理由, 这意味着对搭售违法性的判断立法赋予了执行机构较大的自由裁量权。我国应采用什么标准来判断搭售的违法性呢? 在搭售案件上采用合理原则是最为恰当的———避免当然违法原则和当然合法原则的极端[8]。搭售具有反竞争的可能, 但只有通过具体案件的具体分析才能够得出准确的结论。然而, 这样的分析依赖于监督管理的行政机关以及法院将有害的搭售从有益的搭售中区分出来的能力。如果行政机关以及法院不能够做出准确度高的判决, 在此情况下, 谴责所有的搭售风险要低于在大量有害搭售中仅仅挽救少量有益搭售的风险。这样, 当然违法原则更有司法效率。
由于我国的经济学理论对搭售的研究还远远不够,同时, 由于搭售行为的司法诉讼也很少, 还没有建立起我们自己的司法经验, 在较长的时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。鉴于以上考虑, 我国应采用合理原则, 以效率为先导把多种价值目标融入对搭售的违法性判断中, 既要考虑经济学对竞争法理论的最新发展成果, 又不能过多地依赖执行机构对搭售的自由裁量。解决这一问题可以在借鉴欧盟与美国立法的基础上, 进行符合我国国情的创新。既引入经济分析的理论, 同时又不把这一任务交给执法者而是立法中完成这个任务。具体做法是, 通过对竞争法价值目标和经济效率的分析, 把有利于科技进步、有利于经济发展、有利于消费者的搭售列举出来,作为豁免条款, 从而引导执法者把有益的搭售从违法搭售中分离出来。但与欧盟立法不同的是, 豁免条款不仅适用于两个或多个企业之间特定的协议、决议或一致行动, 也适用于单个企业或多个企业滥用市场支配地位的行为, 即联合共谋的搭售和单独的搭售都可以适用豁免条款, 否则会在实践中造成对是否存在联合行动的举证困难[9]。获得豁免的搭售包括的正当理由有:一是保证品质的考虑。有时允许消费者将单独的部_件组合在一起可能会影响到最终产品的质量和责任的认定。而通过搭售, 将各个部件和服务捆绑在一起会让消费者和生产者都能确定产品的质量和责任, 从而促进生产商对质量的追求, 增加竞争。二是必要的安全考虑。当搭售产品和被搭售产品具有技术上的互补性, 或者是搭售产品非常精密或有特殊设计, 为了防止发生故障危险令消费者受到人身和财产损失的危险, 厂商要求购买搭售产品的客户必须同时购买其提供的互补性产品, 以保证搭售品的功能正常发挥是合理的。三是以搭售作为风险分担的工具, 帮助新产品打开市场或者是促进参与。企业推广新产品或进入新的市场,往往存在对于新产品能否成功或者是对于新市场的需求无法预估的风险, 搭售有助于新事物或小厂商在市场上生存。经济学家认为, 对于不确定的风险, 通过搭售的方式由买卖双方共同承担, 可以降低风险, 增进经济效率。四是有助于节省成本和增加效率。即通过搭售可以节省共同生产销售交易所产生的成本。这类成本通常可以通过给产品的搭配组合制定优惠价格, 将部分的利益转让给顾客来实现, 使顾客有理由主动同时购买两种产品而不需要通过强迫交易相对人来实施搭售。但这一豁免条件的适用还需要在节省的成本与对顾客产生的负担以及市场排除竞争的效果之间进行衡量。五是创新因素, 即两种商品的整合可以取得意想不到的积极效果, 商品功能或技术性能上有了飞跃性的发展。六是依据竞争法所蕴含的多元目的, 例如环境保护、公共安全等也可以作为合理事由享有豁免。这类目的往往涉及重大利益的维护, 而不仅仅是企业利益的保护。也就是说, 只要是基于维护重大的公共利益的目的, 并且采取了合法的方式实施, 该搭售就应当被豁免。
鉴于我国对搭售的法律规制还有一定的漏洞，对企业占有市场支配地位的标准也不明确清晰。我认为搭售法律制度的完善应当注意以下几个方面：
1．在确认两种产品是否为相互独立的产品时，可以参照全美检察长协会制定的《垂直交易限制指南》的做法，从如下方面进行认定：
a．同类产业间的交易习惯；
b．产品的功能；
c．交易双方对两种产品的认知；
d．企业是否对该两种产品分别指定价格；
e．两种产品一起销售是否有正当理由；
f．其他应当考虑的因素。
2．在确认企业是否具有市场优势地位时，可以列举出一些应当考虑的相关因素：
a．市场占有率；
b．销售额；
c．商品的替代性；
d．市场进入；
e．潜在竞争者；
f．竞争对手的财政实力；
g．其他应当考虑的因素。
但是如果出现下列情形，可以初步推断企业存在市场优势地位：
a．市场上没有竞争者或没有实质的竞争者；
b．两个或两个以上的企业相互间不为价格竞争且他们作为一个整体具有前项规定的情形；
c．一个企业如果占有50%以上的市场份额或者两个企业占有2/3
以上的市场份额或者三个企业占有3/4 以上的市场份额。
3．引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，对一些危害程度极大的搭售行为直接适用“本身违法原则”，其他搭售行为适用“合理原则”。
4．刑事、行政、民事三种制裁措施并用，即要规定有期徒刑、罚金、禁令、宣告合同无效、罚款、赔偿损失等制裁措施。并且根据案情分别予以适用或共同适用。
5．实行大型企业的备案制度，强化对可能实施搭售行为的企业的监管。一旦出现搭售行为，主管机关可以迅速作出反应，而且这样也可以降低处理案件时取证的难度。
上述建议是出于以下考虑: 首先, 因在某些情况下很难判断搭售商品与被搭售商品是不是两个独立商品,故创设判断标准是很有必要的。我国刚刚制定通过《反垄断法》, 从行政执法者、司法者到一般民众对于反垄断法并没有充分的经验, 这样条件下的搭售反垄断法规应采取一种刚性的立法, 即法律所允许的和禁止的行为都十分明确, 给企业提供一种法律方面的安全性, 使行政执法者和司法者易于操作。其次, 从国际上反垄断法的发展看, 缩小本身违法原则的适用、扩张合理原则的适用、注重经济分析是共同的大趋势, 人们往往发现采用经济学的新成果进行法律分析能够带来更加合理的、令人信服的结果, 因此对于灰色条款的分析不能再简单化, 应该考虑各种复杂因素进行详尽和精细的分析, 在这方面结合案例( 有时是虚拟的) 进行解说是不可避免的, 这样就有必要制订一部复杂、详尽的分析指南, 而这是不适于放在法规中的。根据外国的经验, 一般是由行政部门制定, 并且其法律效力要比法规低得多, 欧共体的《指南》就不是法院判案的直接依据, 结合我国以往的经验, 这样的指南应由国务院部门制定作为部门规章。
结 语
搭售行为首先损害了市场竞争者的利益，扰乱了正常和谐的市场秩序。其次，损害了消费者的合法权益，不利于我国经济的发展。但是目前我国相关搭售的法律规制的学说总体较少，我国搭售的司法诉讼也很少,我们还没有建立起自己的司法经验,在较长时间内很难完成对搭售的经济和法律价值目标的分析。同时虽然我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》和2008年实施的《反垄断法》都对搭售进行了规制，但是立法和司法解释相对都比较简单,并且存在着分别立法、多头立法的状况,不便于行政机关、司法机关操作,也不便于企业和民众了解法律,依法行事。通过对搭售研究，我们应该在立足自身实际的前提下，参考国外的经验，明确搭售的构成要件，引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念和刑事、行政、民事三种制裁并用的措施，在搭售的法律规则从本身违法向合理原则过渡的大前提下，我们力求解决方法适合中国实际，解决相关问题，最终的一切要时间来检验吧！
参考文献
[1] 宋伟．搭售行为与不正当竞争[J] ．现代管理科学报, 2002，11(3A)
[2] 许英豪．搭售行为的法律规制．法制与社会, 2007
[3] 黄蓉．搭售的反垄断分析 ．科学论坛论文集
[4] 王健.  搭           售                法         律        问          题         研         究                                      苏州大学出版社, 2003．
[5] 郭德忠．欧盟对软件搭售的规制及其启示．市场经纬报，2008
[6] 李  剑．从搭售构成到市场的关联性 ．上海交通大学出版社，2008
[7] 姜锡洲．关于美国与欧盟搭售立法的比较分析.广外法学院出版社，2008
[8] 姜锡洲．关于美国搭售立法的分析.广外法学院出版社，2008
[9] 姜锡洲．关于欧盟搭售立法的分析.广外法学院出版社，2008
[10] 李剑．论搭售的法律规制M.法律出版社，2007
[11] 郑鹏程．反垄断法专题研究M.法律出版社，2008
[12] 操士兵．反垄断法研究M.法律出版社，1996
[13] 孔祥俊．反垄断法原理M.法律出版社，1998
[14] 王健.  搭           售           的         研       究                .苏州大学出版社, 2003
[15] 许英豪．搭售立法的比较分析.广外法学院出版社，2008
--------------------------------------------------------------------------------
[1]宋伟．搭售行为的研究．北京：高等教育出版社，2002：15-18 ，31.
[2]许英豪．搭售行为的法律规制．法制与社会, 2007
[3] 黄蓉．搭售的反垄断分析 ．科学论坛论文集
[4]郭德忠．欧盟对软件搭售的规制及其启示．市场经纬报，2008
[5] 李  剑．从搭售构成到市场的关联性 ．上海交通大学出版社，2008
[6]许英豪．搭售行为的法律规制．法制与社会, 2007.
[7]宋伟．搭售行为与不正当竞争[J] ．现代管理科学报, 2002，11(3A)
[8]姜锡洲．关于美国搭售立法的分析.广外法学院出版社，2008．
[9]李剑．论搭售的法律规制M.法律出版社，2007.