王利明　中国人民大学法学院　教授　博士生导师　
　　案情介绍
　　原告为某一房地产开发公司，因当地房地产业不景气，原告的法定代表人张某遂找到一家投资咨询公司，咨询投资机会。该公司负责人李某对张某说：如暂时找不到好的投资项目，可将资金存入被告（当地某合作银行）处，每年利息为20％，但原告需向投资公司出具一文件，说明该款均由投资公司代为存款和取款。原告认为利润丰厚，遂按投资咨询公司要求签署了该文件。李某立即与被告的信贷科负责人陈某私下协商，并将原告出具的文件交给被告，提出当原合资金存入被告处以后，被告应立即将该款打入投资咨询公司的帐户，原告的利息由投资咨询公司负责支付。投资咨询公司为此向被告支付2％的手续费。双方就此签订了正式合同。几天后，原告1500万元款项汇入被告处，被告经过咨询公司向原告出具了存款单，并立即将该款划到投资咨询公司帐户上，投资咨询公司立即给原告支付了部分利息并将该款用于期货交易。半年以后，原告要求取款时，被告发现投资咨询公司将该款用于期货交易失败，遂根据原告向投资咨询公司出具的由投资公司代为取款的文件，拒绝了原告的取款要求。原告在法院提起诉讼，要求被告返还存款，支付约定利息，被告提起反诉，指控原告与投资咨询公司恶意患通，损害其利益。
　　对本案的不同意见
　　一种意见认为：原告明知由投资咨询公司支付高额利息是违法的，但仍与该公司私下协商，由该公司代为存款取款，并为此向该公司出具了正式文件，可见双方已构成恶意通谋。原告实际上已经知道这笔款项最终由投资咨询公司使用。因此，在原告与咨询公司之间形成了一种事实上的借款合同关系，应当由投资咨询公司负返还存款的责任，被告不应当负责。　
　　另一种意见认为：尽管原告与被告之间已经形成了存款合同关系，但原告向投资咨询公司出具了一份正式文件，说明该款均由投资咨询公司代为存取，投资咨询公司将该文件已交给银行（被告）。被告凭该文件有权拒绝原告的取款要求，该款只能由投资咨询公司来提取。
　　第三种意见认为，既然原被告之间已形成合法的存款关系，被告无权拒绝原告的取款要求，否则应当承担违约责任。
　　作者的观点
　　从本案来看，原告和被告确已形成了存款合同的关系，尽管原告是委托投资咨询公司代为办理存款手续，但当原告款项汇入被告以后，被告出具的存款单上明确指出存款人为原告，投资咨询公司在本案中只是以原告代理人身份出现的，而并非合同当事人，存款关系仅发生于原被告之间，该存款关系本身是合法的有效的，尽管利息支付不是通过银行，而是通过投资咨询公司付给原告的，且利率明显高于国家规定，但并不能否认存款关系的存在，被告在该合同中的基本义务，就是到期支付本金，根据《商业银行法》第33条，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息，否则将构成违约，应负违约责任。
　　那么，被告反诉原告与投资咨询公司恶意串通损害银行利益的请求是否能成立呢？根据《民法通则》第58条和61条的规定，双方恶意串通，损坏国家、集体或他人利益的合同是无效的。同时应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
　　我们认为，本案原告与投资咨询公司之间不构成恶意串通，其原因在于：
　　第一，恶意串通首先需要有双方损害第三人的恶意，恶意是相对于善意而言的，即明知或应知某种行为会造成国家、集体或第三人的损害，而故意为之。如果双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图，在本案中，损害第三人的恶意即是双方损害被告恶意，这显然是与事实不符的。因为原告将款汇入被告处，在被告处存款，是不会损害被告利益的，被告之所以愿意将款划给投资咨询公司，是为了获取2％的手续费，可见正是因有利可图，被告才甘愿承担风险。特别是将款划给他人使用，完全体现的是自己的意志，谈不上他人损害被告的问题。如果说有损害的话，那也只是被告自己损害自己。
　　第二，恶意串通需要恶意串通的双方事先存在着通谋，这首先是指当事人具有共同的目的，即串通的双方都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益，共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。其次，当事人互相配合或共同实施该非法行为。显然，在本案中既不存在共同目的，也不存在着共同行为问题，因为原告与投资咨询公司从未达成任何使用该款的协议，也根本没有可能使投资公司占有该笔款项，损害被告的利益。该款能否打入投资公司帐户，完全由银行支配。
　　原告与投资咨询公司是否形成了事实上的存款合同关系？我们认为这种关系是不存在的。首先，原告与投资咨询公司从未就实际用款问题达成过任何协议，即使存在着这种协议，也因为该款能否最后打入投资咨询公司完全取决于被告银行的意志，因此，这种协议是无意义的。尤其是原告从未委托过被告将款划给投资咨询公司，因此不能认定原告与投资咨询公司有用款的合意。其次，尽管在本案中根据原告与投资咨询公司、被告与投资咨询公司分别订立的协议，由投资咨询公司直接向原告支付利息，这是否足以认定投资咨询公司与原告之间存在着存款合同的关系呢？我们认为，单凭用款人直接付息这一点，不足以证明事实上借款合同关系的存在。因为付息的用款人是代银行向原告付息，从我国现行银行法来看，并不禁止第三人为银行付息，因此，第三人代银行付息是合法的，那么第三人是什么地位呢？作为第三人的用款人是代替银行履行债务，是根据用款人和银行之间的内部关系，为银行履行还息的债务，他既没有加入原被告之间的存款关系之中，而成为存款关系的当事人，也没有通过债权转让行为而代替银行的地位，成为债务人，因此，第三人付息的行为丝毫没有改变原被告之间的存款关系，更说不上与原告之间形成了事实上的借款关系的问题。
　　那么，如何看待原告向投资咨询公司出具文件的效力？在本案中，原告应投资咨询公司的要求，向其出具了一份书面正式文件，说明该款均由投资咨询公司代为存取，这实际上是向投资咨询公司出具了一份委托授权书，双方之间发生了正式的委托代理关系。这种书面文件的效力在于，可以对外证明投资咨询公司获得了原告的授权，因此有权代理原告从事存取款活动。作为一种委托授权书，它并未授予被告拒绝原告提取本金的权利，因为委托授权书并非给被告授权，也未涉及到被告的权利问题被告根本不能以此为根据，而拒绝原告提取本金的请求。尽管原告向投资咨询公司作出的书面文件中说明一切存取活动均由投资咨询公司代为进行，也不能否定原告有取款的权利。因为原告作为委托人，可以授权他人代为行使其取款权，他当然亦有权撤销委托，亲自行使其权利。即使因撤销委托构成违约，那也只是对被委托人即投资咨询公司构成违约的问题，被告不能据此拒付本金，否则将构成对原告的违约。
　　总之，我们认为。在本案中，被告应向原告支付本金，但对于超出国家规定利率标准的部分非法利息，应宣告为无效。