话题背景

金融危机、跨国并购、反倾销、贸易壁垒，跨国公司贿赂门、知识产权纠纷、反垄断……这些全球化带来的经济现象，纷纷成为媒体盘点2008年的行业“关键词”。

2009年1月5日，持续2年多的达娃之争终极战役在瑞典斯德哥尔摩打响，听证会将持续数周；2009年1月7日，劲量公司“709无汞碱锰电池专利”案，经过长达5年的诉讼以中方胜诉终告结束；德国西门子公司2008年11月24日在其股东大会上承认，已经找到其下属6个部门行贿的证据，涉及在华三间子公司；中国平安海外并购比利时富通失败；中铝斥资900亿阻止必和必并购力拓；韩资企业集体欠资潜逃；世贸专家委员会裁定中国汽车零部件进口规则违反世贸规则……

2009年1月12日下午，在中国人民大学跨国商事法律研究所的成立大会上，所长钱卫清对这些经济现象作出阐释：全球化的一个重要作用是作为“催化剂”，使法律手段成为了企业经营的一部分，作为扩张、合作与竞争手段均不可或缺。

针对金融危机、全球化对立法、执法、企业学法用法带来的冲击与机遇，本刊特邀请法学家、经济学家与企业家进行探讨与解读。

对话嘉宾

钱卫清：中国人民大学跨国商事法律研究所所长，大成律师事务所高级合伙人。

杨立新：中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师。

温元凯：经济学家、金融投资专家、亚洲投资论坛董事，中国改革风云人物之一。

金鸿运：台湾海峡两岸人文商贸交流协会中国会长。

刘桐渤：伦敦市长办公室北京代表处首席代表

Dr.米什拉：印尼政府智囊机构、亚洲战略研究中心总裁。

金融危机背景下的商事法律研究与法律实务

主持人：

席卷全球的金融危机无疑是2008年备受关注的话题，这场来势汹汹的危机将引发全球性的经济衰退，而且很难预测什么时候结束。它带给我们的影响也是非常重大的，包括在华韩资企业集体欠资潜逃，企业大规模的裁员、举债，等等。那么反映在商事法律研究与实务中，有什么样的影响呢？

钱卫清：

金融危机对法律界的冲击主要体现在两个方面。

第一个方面是对法律思想与立法带来的冲击。

我们的商事法律思想往往尊重经济主体的自主性，比如公民愿意今天把未来100年的收入都花掉，民事法律思想就要尊重这个权利；但是当这种市场的无序最终冲击了整个国家的经济，我们的法律思想会发生变化，影响到国家金融政策、金融立法。

同时由于这次危机是美元的危机，却最终使全世界为之蒙难，那么重新建立国际金融体系可能成为国际法学界关注的问题。

第二个方面是给法律实务操作带来的影响。

大量的资本退出投资领域，合资合作纠纷会增多。企业破产案件，股东之间、股东与企业之间等经济纠纷会增多。新劳动合同法实施引起社会对职工权益保护的关注，与经济危机赶到一起，使得劳动争议案件等增多。另外各类坏帐的出现，使律师业务中风险代理会增多。

与此同时，在不同地区，不同机构，执法原则与裁判思想会有差异。从国家政策、法院司法与行政执法方面，未来几年可能出现在保护民事权益与社会稳定之间摇摆的情况，例如在劳资纠纷中，法官可能难以抉择，是保护企业利益呢？还是保护职工利益？经济危机背景下，企业倒闭对职工利益与社会稳定会造成消极的影响，因此需要主管机关加以权衡、控制。

温元凯：

我多年来一直在研究，中国经济新的发展的机遇在何处。我相信这个问题尤其在当前金融海啸的背景下，更多的人会关注。大家都很清楚金融海啸的事还没有完，现在对这场海啸到底能持续多久？对中国进一步的影响到底会多大？什么时候见底？国内外上到领导、下到老百姓都比较关心。

现在世界上有两派人，一派是比较悲观，认为美国至少有五年到七年才能缓过气来，中国要经过三到五年。另外一派人是比较偏乐观的，他们认为美国在一年两年内就可以复苏，而中国的经济在2009年就可以复苏。当然我是比较偏乐观了。当然我也有一个前提，政府调控能动性到位？4万亿算不算到位？我并不认为，投资的拉动起来了，但是最关键的一点，消费的拉动，现在基本上不解决。消费的拉动关键是三条六个字，减税、补贴、红包。这六个字上多下工夫。所以当前来讲，中国的经济我相信政府下一阶段有更好的政策出台。中国的经济有望在2009年成为全球金融海啸里面的一块绿洲。

商业部和发改委准备在世界上20个国家建立中国的商贸城，在10个国家建立中国的工业园区，进一步走出国门，推动国际化，这是很重要的经济增长点。国际化是未来最大的一块蛋糕，所以应该加强这方面的配套研究，法律研究是很重要的一个方面。

杨立新：

金融危机的肇始是由于不诚信，可以说是长期的贪婪、欺诈在金融市场上的积累与放大后，遭遇经济衰退，酿成为害全球的经济危机。这场美国式的非诚信现象，与我国现今的“不诚信现象”不同的是，它是机构性的欺诈，而不是个人的。这场危机是经济学家和金融家们设计的高度隐蔽的、危害性也极大的、对民众与社会的欺诈。它给我们带来非常深刻的教训。

现代社会是诚信社会，市场经济是诚信经济。对于诚信体系的建设，我国正在进行包括建立和完善社会征信体系的体系性制度建设。但是，这些都是针对个人的。相反，对于机构可能的“不诚信“则缺乏认识，相关的监督机制也不健全，只能通过机构自律与纪律监督，相关的法律也处于缺位状态。因此这方面的法学研究是迫在眉睫的。这个领域是专业性非常强，非常具有前瞻性的研究领域。

金融危机与资产“抄底”：法律风险

主持人：

对金融危机抱有乐观想法的人士，往往主张要借机“抄底”，认为金融危机给中国企业带来了一个“抄底”海外资产的机会。今年最受瞩目的案件之一是中国平安海外并购比利时富通银行，过程可谓一波三折。2007年底和2008年,中国平安分别以二级市场买入、参与配售等方式,共计持有富通银行1.21亿股,合计成本为人民币238.74亿元。2008年10月3日,荷兰政府斥资168亿欧元收购原荷兰银行在内的原富通全部在荷业务;10月5日,比利时政府也与巴黎银行达成一项股权互换协议,使得富通在比利时和卢森堡的业务也被完全剥离。这意味着富通被国有化、分拆，不再继续经营，平安收购富通的行动落空了。富通被“分拆”并非企业自愿，而有政府干预之嫌。比利时最高法院公布的一份报告称,在整个富通集团分拆案中,首相办公室试图影响法院判决的结果,有明显政治干预司法的迹象。

由于中国已与比利时有关保护投资的协定规定,签约方如出于公共利益而确有必要征收、国有化对方投资企业,必须依照法律程序进行,并给予相应的补偿。根据此条款，中国平安正在通过多种渠道进行索赔。比利时首相已迫于压力辞职。

钱卫清：

这个案例说明，在跨国经营中，国家主权与政府的因素是重要的考量因素。政府可能以各种方式介入经济活动。例如中国平安首先通过外交途径协调，前面讲到的达娃之争，是影响非常大的案件，它也牵扯到中法外交。当事人之一法国达能搬动了萨科齐总统与中方洽商此事，使得两国最高领导人介入跨国重大企业纠纷。事实上在每个国家，政府对跨国商业活动都是监督和控制的。

除了政府力量之外，还有许多法律之外的影响力量，例如舆论。在“达娃”之争中，舆论就扮演了很重要的角色。但是最终解决争议的标准还是法律，包括国际公法及冲突法，以及企业间关于争议的约定。不论是政府介入也好，舆论影响也好，在法律上站不住脚而妄图通过法律之外的力量损害他人，最终只会搬起石头砸自己的脚。

米什拉博士：

　　我来谈谈印尼的情况，印尼的情况比较特殊，7、8年前是一个比较专制的军人专制的政权。这是整个法律系统，从宪法开始修改，涉及到各个公司法和所有法律的调整都在进行。所以在过去7、8年，印尼基本上面临一个法制重建，包括宪法院的成立和其他的法律独立系统的建设。在过去最严重的金融危机的情况下，97、98年的金融危机造成的印尼经济上的崩溃以及重建，是从这个时候开始的。

在这种问题下，印尼也面临如何筹建经济的问题，如何引进外资，对外资的界定，或者是对法律制度的建立。会上讨论的问题，也正好是印尼面临的问题，怎么样发展民族产业，引进外资，对跨国公司怎么规范。怎么样既要维护外资的进入，又要保持民族经济，还要重建法制的过程。印尼面临最重要的问题是保证外资不能外流，这需要国与国之间的协作、协调，否则资本就流到其他的国家了。怎么样既让外资没有外流，同时保证跨国公司的发展，是印尼要解决的问题。

在中国这方面的问题可能不会那么严重，因为中国吸引外资的条件非常优越。但无论是哪一个国家，都要重视在跨国公司法上与其他国家的协调，这是印尼的第一点重要经验。第二点是不要在外资企业和本民族企业有太多的法律上的细化和细分，也就是说一视同仁。如果政府需要调控、保护的话，应该制定相关的法律。例如，印尼是一个自然资源丰富的国家，很多的外资在自然资源的领域，比如说矿产、天然气、棕榈油，政府要保护这些资源，进行开发性的保护，同时对当地的社区，要求相关企业应该带动整个社会福利。第三点，反腐败法的制定。有的时候企业把政府要员都“买断”了，这也是各国都要面临的问题，同时也是需要各国协同处理的重大法律问题。

刘桐渤：

跨国公司在国际商法里有特殊地位的，在很多国家被指责为采取两个标准，不尊重当地的法律。比如说有名的案例，建立工会的问题，按照中国的法律所有的企业都要建立工会，为什么跨国公司就要去不遵守中国当地的法律呢，甚至有一些中国当地的官员为了讨好跨国公司，为了给他们提供所谓的优惠政策，不惜丧失我们自己的法律立场，长远地讲，这是不可持续的，既然是中国的法律，就应该对所有的公司，不管是跨国的、本国的、合资经营的公司是同一个法律。

钱卫清：

金融危机下进行跨国经营与并购，最大的风险还是来自于当地政府的态度。例如美国政府在金融危机中出手“救市”，购买企业债券，这种破天荒的行为曾经引发各界的争论。但进而专家预言说，以后几年美国政府会经常买企业债券的，很快就不算新鲜事了。政府会保护本国的市场，不会因为一时的“经济危机”而将重大战略资源任由国外资本低价收入囊中。

但是政府的意愿也要受制于法律。因此企业在参与海外并购时，一定要详细了解相关国际法，包括国际条约、多边协定、双边协定等，并与对方签定有利于自身权益保护的协议，例如争议的管辖条款、适用的法律等，合理设计交易步骤，应对可能的风险。企业做好风险防范的准备，就会有备而战，在遇到不顺利的时候，可以要求排除妨碍、继续履行，可以依法进行索赔，从而避免正常经营之外的损失。

金融危机与人才“抄底”：能“抄”到法律人才吗？

主持人：

“抄底”说还主张要“抄”人才的“底”，即认为金融危机是为企业引进人才的大好机会。那么企业在人才抄底的过程中是否有法律风险？另外我们法律界事实上是没有“资产”可抄的，有没有人才抄底的机会呢？

刘桐渤：

现在全世界都在抢中国的投资，竞争中国的投资，金融危机加剧了这种态势。这种形势对于中国来讲就是“走出去”。但是在这种情况下中国缺少的是走向全世界、了解西方国家和游戏规则的人。我们的人才结构，包括我们的法律的人才结构实际上简单地讲都是在打“内战”，没有走出去。因此一定要重视人才的发展，加强国际化的沟通。

钱卫清：

人才是要发展的，但是我认为法律人才很难“抄底”。原因很简单，学习是不能被代替的。我国的立法与理论研究工作很活跃，但是“纸上得来终觉浅、绝知此事要躬行”，任何法律问题的解决都是非常复杂的社会问题，需要实务的经验、实际的考量。我们法律行业缺的是八级工，缺的是对实务工作非常了解的人。国内理论人才很多，实务人才少；那么如果我们借着金融危机，到外国去“抄底”人才，那么国外就有合适的人才吗？国外的“人才”可能对国际规则很懂，但是对中国法律、中国企业是不是懂呢？只有在国内工作多年的人，才可能了解中国社会与中国法律。也就是说，如果有人才，这些人才不在国外；也可以说，法律界缺乏立足中国的国际化人才，所以无处“抄底”。

企业引进海外人才，多是从事高级管理工作及核心技术工作，因此一定要注意相关法律风险。企业引进国际化人才的同时，一定不要忘了引进人力资源管理的相关制度设计，包括劳动合同及企业内部制度。同时还要引起注意的是，我国劳动法律与其他国家有很大不同，尤其是对于高级管理人员与雇主关系的法律规定尤为缺乏。例如，香港法中，高级管理人员与公司的劳动争议是要在法院审理的，劳资处不予受理；在我国则没有分别，都要经过劳动仲裁，适用的法律也基本相同。因此对于企业来讲，与这些关键岗位员工的《劳动合同》、公司内部管理制度就尤为重要，企业一定要结合本企业实际情况，做好这两方面的工作。

杨立新：

我同意钱教授的观点。在海外深造回国的法律学者、律师不在少数，并不是每一个人走上工作岗位后立即就能作出成绩的。法学研究、政府、企业都需要实务人才。

我们目前成立的跨国商事法律研究所，它隶属于中国人民大学民商事法律科学研究中心、是专门研究跨国商事法律的部门。关于研究中心的学术地位，应该说它是国内研究民商法的研究机构当中最高的机构，是教育部设立的、国家拨款的8所法律科学研究机构之一，今年是它成立的第8个年头。民商事法律科学研究中心承担了很重要的任务，例如，我国所有的民商事法律的起草工作都有它做出的重要贡献。跨国商事法律研究所成立后，将进行一系列的调研、征集、研讨、交流的工作，将更多的企业样本及实际案例纳入到我们的研究中来，我们直接向企业、法律工作者发问卷，进行面谈、调查等等，收集第一手的案例信息、观点、建议，进行实证性的研究，更好地为我国的法治建设服务。

全球化将促使企业将法律手段纳入经营体系

主持人：

跨国商事法律研究所作为一个学术机构，它最大的特点是将要采用实证性的研究方法，希望更多的样本企业参与进来；在互动的过程中，研究工作也会为企业解决实际问题。

金融危机肇始于美国，在经济全球化的背景下，我国也深受其影响，并且这种影响将持续下去。对于企业来讲，如何应对金融危机与全球化的挑战？

钱卫清：

我要提出一个思想：全球化促进法治进步的一大体现在于，企业将法律手段内化到企业经营中。

长期以来中国是重积累的国家，金融危机使世界对中国市场更为重视，这使得中国市场竞争加剧，对中国企业是不小的挑战。在处理跨国商业法律事务的过程中，与跨国公司过招，我深有感触的一点是，跨国公司的经验、制度、力量是目前本土企业望尘莫及的。

例如2007年开始至今尚未结束的达娃之争中，法国达能作为世界五百强的跨国公司，它的战术体系是全方位的。达能首先进行调查：对娃哈哈企业、企业的国内外供应链、宗庆后本人、宗庆后家族做了底朝天的调查，这个我们本土企业想都不敢想。而后达能在全球起诉，动用了各种诉讼手段，这是基于其跨国经营的多年经验，对各种程序都驾轻就熟；另外达能的舆论战略也是非常出色的，娃哈哈曾经有一度陷入非常被动的境地。我把这些手段称作“跨国争议解决的综合性法律方法”，是本土企业必须借鉴和学习的。因此我们研究机构也要进行系统性的研究，相信我们的研究结果对企业提供参考。

另外，我们还要看到一点，就是达娃之争争了两年，局势是有利于娃哈哈的。那么达能是不是失误了，失误在何处？前车之鉴，后事之师，相信所有的跨国企业以及准跨国企业，都会非常关心这个问题。

在筹备设立跨国商事法律研究所过程中，我把达娃之争作为一个典型案例进行研究，写作了一本书《生死之战》，深入地分析并且回答了上面提出的三个方面的问题；而研究所成立以后，解决这三个问题，也是我们最重要的任务。

也就是说，在企业利用法律、采取法律手段的“战术”方面，也是一个系统性的研究领域。而跨国商事法律研究所呢，就是一方面本着完善法律的宗旨，研究现实问题，提出立法建议；一方面是研究先进的企业制度，解决企业学法用法的现实问题——而这个企业，则是包括大型外国企业、跨国公司和本土企业在内的，它们都有不足或者失误的地方。

首先对于企业来讲，法律不是外在的，法律要内化到企业制度中，内化到企业文化中，这样才能应对竞争。举一个简单的例子，港商大老板、外国企业的高管，有一句嘲笑中国企业家的话，叫做“不舍得花钱请律师”。这话说的很轻蔑，但是实际情况是，外国企业搬来几十斤重的文件让中国企业家签，简单地向中国企业家作一些口头说明，中国企业家眼都不眨拿起笔来就签一个下午。在跨国经济活动中，一定要重视法律，因为人家用律师说话，这跟在国内做生意的规则与文化是完全不一样的。

另外一个方面，全球化背景下本土企业发展面临抉择。例如，在达娃之争中，达能与娃哈哈的合作本来是很融洽的；但是达能的“中国战略”是不断并购，它在2000年并购了乐百氏，而乐百氏是娃哈哈最大的竞争对手。这完全损害了娃哈哈的利益。同时呢，做瓶装水逐渐不赚钱了，利润越来越低，但是由于达能已经并购了光明乳业，达能不允许娃哈哈做乳业，娃哈哈没有办法，因为合资合同对娃哈哈约束很大。那么为什么当初就签了苛刻的、几十年有效的合资合同呢？因为企业家没有经验，宗庆后怎么可能预见到五六年以后，行业发生的重大变化？如果依据合同法情势变更的原则，是不是应该认定原合资合同许多条款是无效的？或者娃哈哈又应该通过哪些法律手段，彻底改变合作格局？除此之外，我们也在思考，本土企业的核心竞争力又是什么？是保住家门口的市场。那么，如何在今后的合资项目中，利用合同、利用法律来保障和发扬核心竞争力——对企业、对市场的控制力——这是非常重要的。

金鸿运：

对于外来的投资者来讲，本地的服务是非常重要的。

我作为一个台商的代表，对中国各地都比较熟悉。目前两岸的交流越来越密切，我遇到有的地方保护主义，招商的时候讲得非常好，但是实施的时候不是那么回事，这在台商中负面影响很大的。现在我就跟大家讲，由于达能和娃哈哈的战争，就法律的问题大家就得到一个信号，法律在中国是在进步的，只要你找到一个好的律师，在中国的权益是有保障的。金融危机到来，台湾现在也不景气，很多大型的房地产公司，台湾也希望能够投资于大陆。台商认可两岸开通，旅游业发展非常急剧，例如台商想买台湾的观光旅馆，但是两岸一定要有法律的保障，企业也怕有一定的问题。所以跨国的法律律师事务所对两岸是非常需要的。现在台湾和大陆的投资，还有大陆去台湾投资非常多，要让他们知道有这么一个保护伞，有了法律的保障，才会放心地去做事情。