盗窃罪与诈骗罪区分案件辩护词--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师——安徽律师频道,王强主任律师,成功办理多起县处级领导职务犯罪案.

诈骗罪与盗窃罪区分案件辩护词
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
重庆昆德律师事务所依法接受上诉人章某之妻黄某的委托，并征得上诉人本人的同意，指派我们担任其二审辩护人，出庭为其辩护。接受委托后，辩护人认真摘抄了本案的相关卷宗材料，向其详细了解案情事实，辩护人对本案的事实有了一个较为客观、全面的认识。根据我国《刑事诉讼法》第35条的规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益”。下面，辩护人根据本案查明事实及应适用的法律，提出如下辩护意见：
一、一审法院认定上诉人等人的行为构成盗窃罪属定性错误，对其行为应以诈骗罪定罪。
本案基本案件是：一审被告人伍某、孙某、杨某、章某等人共谋通过对受害人地磅上安装电子衡，在受害人出卖废铜时，以减少废铜重量，来达到非法占有财物的目的。
本案中，四被告人的初始目的是通过电子衡，当着有充分认知能力的被害人的面减少货物重量，从而骗取其财物。并非盗窃罪所描述的“秘密窃取公私财物的行为”。
卷宗第92页郭某的陈述“由我把货车的皮在电子称称（40吨）上称了，然后他们就装废铜…然后又由我在电子称上过称”。   可见，整个交易过程都当面在受害人的控制之中。接着“我回家去后，丈夫问我今天卖了多少吨铁，我说20吨差70公斤，当时他说怀疑不对头，他说我为什么不给他打电话，我说当时忙….”。可见，受害人在进行交易的时候，只有留意一下电子称是完全可以当场拆穿他们，正是基于此错误，而心甘情愿的交付处分自己财物。受害人郭守美又说“…然后他（指受害人王某）说反正伍某他们还要来收废铜，等他们再收购后，称了称后再说”，由此可以看出，受害人在时候已经对交易行为产生怀疑，并试图在下一次交易时证明自己第一次被骗的事实。综上，受害人财产损失的事实完全是基于其错误的认识处分财产。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为---对方产生错误认识---对方基于错误认识处分财产---行为人取得财产---被害人受到财产上的损害。一审四被告共谋在受害人处秘密安装遥控器属正在实施欺诈行为做准备；在犯罪现场，受害人当着被告人的面，看着被告人将废铜搬运到地磅，进行称重、记录、收款，正是由于被告人隐瞒了地磅有假的真相，才让受害人基于错误认识的处分了自己的财产，最终导致被骗受损。这一系列行为完全符合诈骗罪的基本构成要件和犯罪动态。
     盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盗窃罪中犯罪行为人是在受害人不知情的情况下，财物被犯罪行为人秘密取走。行为人取得财物违背受害人的意志。而本案中，受害人至始至终都是在与上诉人等人一起装载、过磅、验收、交付等。其完全以为交易废铜的重量仅仅是地磅上反映的那么多，从而迫切地与之交易后收款。该交易行为并非违背受害人的意志，而是主动地交付财物。故，不符合盗窃客观方面。
并且，通过电子衡遥控地磅****，是近几年我国出现的一种高科技犯罪手段。我国大部分省份都出现过，辩护人查询了相关判例，没有如何一例是以盗窃罪来追究被告人的刑事责任。而是以诈骗罪定罪处罚。（检索: 全国各地关于地磅遥控****的部分报道http://www.fldz.com/dbwenzi.asp ）.
二、上诉人在构成诈骗罪的前提下，对其量刑时应从轻或减轻处罚。
上诉人第一次将一车总重为14.55吨的废铜重量显示为6.88吨，将另一车总重为23.68吨的废铜重量显示为13.05吨，从中多获取废铜18.3吨，价值为人民币43920元；第二次将24.6吨的废铜显示为13.09吨，多获取废铜11.51吨，价值为人民币27624元，且当场被抓。二次共计诈骗金额为人民币71544元。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996．12．16 法发［1996〕32号）“个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。我国《刑法》第266条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。上诉人等人共诈骗金额为人民币71544元，应属数额巨大，量刑幅度为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
并且，上诉人等人第二次的诈骗行为属犯罪未遂。依据我国《刑法》第23条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。故上诉人有法定的可以从轻减轻处罚的情节。
另外，上诉人等人在侦查过程中，已经退赔了受害人的经济损失20000元，属酌定的从轻减轻处罚的情节。
根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安”。上诉人等人的行为并非一般刑事案件中的暴力性危险性犯罪，其主观恶性小，社会危害性不大，且悔意明显。本辩护人建议，对其适用3年以下有期徒刑，更能达到“教化、感化、挽救”的目的。
三、上诉人系初犯、偶犯、且身患严重传染性疾病，不适应对其收监关押，建议对其适用缓刑。
上诉人一向老实本分的从事废品回收生意，用自己的双手艰难地维持着一家老小的生存，由于结识损友，才将自己堕入深渊。通过医院查明上诉人一直患有严重的传染疾病乙肝和肺结核，今年年初又刚刚做完胆囊切除手术，正在休养中。还查明，上诉人家中有70岁的老父亲，69岁的老母亲，和12岁的女儿和刚刚满3岁的儿子，其生活来源完全依仗上诉人拾破烂为生。我们认为对上诉人不宜执行实际刑，建议适用缓刑，让其家人予以照顾，社会予以监督。这样既可以减轻政府负担，又可以达到惩治犯罪目的。
上诉人系初犯，偶犯，犯罪危害性不大，主观恶性小，同时该案系犯罪未遂，且又有主动退赔的行为。建议法院开庭进行审理，对其重新定罪量刑并依法改判！

                                                    辩护人：孟圣祥
               二零一年九月十三日