最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（送审稿2004年4月26日）
为正确、及时审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，结合民事审判实际，就适用法律的若干问题解释如下：

一、[合同无效的情形及处理原则]

第一条[合同无效的情形]

具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（一）承包人未取得资质证书或者超越资质等级的；
（二）借用具有法定资质建设施工单位名义的；
（三）招标投标法规定必须招标未招标或者中标无效的。

第二条[工程验收合格的处理原则]

建设工程施工合同无效。建设工程竣工验收合格，承包人请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿的，应予支持。
建设工程验收合格，发包人对导致合同无效有过错的，承包人请求发包人承担返工、修理、停工、窝工等损失的，应予支持。
建设工程验收合格，承包人对导致合同无效有过错的，发包人请求承包人承担因工程质量缺陷造成的损失，应予支持。
双方都有过错的，按照过错程度承担相应的民事责任。

第三条[合同无效验收不合格的处理原则]

建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人请求返还已经支付给承包人工程款的，应予支持。

第四条[转包、违法分包合同的处理]

承包人违法分包、转包建设工程与第三人签订的合同无效，对承包人取得或者约定取得的非法利益，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条予以收缴。

第五条[借用资质合同无效的处理原则]

第三人借用具有法定资质建设施工单位名义与发包人订立的合同无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴建设施工单位出借法定资质的非法所得。

二、关于合同的解除权

第六条[发包人的解除合同请求权—合同法94条之适用]

有下列情形之一，发包人请求解除合同的，人民法院应予支持；
（一）因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；
（二）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；（根本违约）
（三）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（迟延履行）
（四）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；（表明不履行）
（五）建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。（违约、参照合同法第253条）

第七条[承包人的合同解除权]

有下列情形之一，致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行，承包人请求解除合同的，人民法院应予支持；
（一）发包人违约，未按期支付工程款的；
（二）发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的；
（三）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。

第八条[解除合同后的处理]

已完工程经验收合格。合同解除后，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款。
已完工程验收不合格，发包人请求减少支付工程款，应予支持；减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。

三、可以按照有效处理的合同

第九条[施工过程中取得法定资质的可认定有效]

签订合同时，承包人超越资质等级许可的业务范围施工，但在工程竣工前已经取得与承建工程相符的法定资质等级，发包人以承包人超越资质等级为由主张合同无效的，不予支持。

第十条[垫资原则按有效处理]

合同对垫资和支付垫资款利息有约定，承包人主张按照约定返还垫资款本息的，应予支持。
合同对垫资利息没有约定，当事人主张返还利息的，不予支持。
合同没有约定垫资，发包人未支付的工程款按照工程欠款处理。

第十一条[劳务分包与工程转包]

当事人主张总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的劳务作业承包人签订的劳务作业分包合同性质为转包合同，请求确认无效的，不予支持。

四、质量问题

第十二条[合同法第281条之—权利行使期间]

建设工程质量不符合约定，发包人要求承包人在合理期限内无偿修复、改建、返工以达到合同约定或者国家强制性标准的，应予支持。

第十三条[合同第281条之二—权利的限制]

因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝按照发包人要求对工程质量缺陷进行修复或者在合理期限不能修复的，发包人请求减少工程价款或者指定第三人修复的，人民法院应予支持。
减少的工程款，应当限定在合理范围内。发包人指定第三人修复的，承包人应承担因此支付的合理费用。

第十四条[合同法第281条之三—承包人的民事责任]

具有下列情形之一，造成的工程质量缺陷，由承包人承担责任；
（一）承包人未按工程设计、合同约定或施工技术规范施工；
（二）因承包人使用自行采购或者经其验收同意的不合格建筑材料、建筑构配件和设备。

第十五条[合同法规281条之四—发包人的民事责任]

具有下列情形之一，造成的工程质量缺陷，由发包人承担责任；
（一）发包人提供设计有缺陷；
（二）发包人提供或者在合同约定承包人的供材的情况下，指定承包人购入的或指定生产厂、供应商供应 的建筑材料、建筑构配件和设备不合格；
（三）发包人直接指定承包人的专业分包工程；
（四）发包方将建筑工程肢解发包的。

第十六条[工程未经验收擅自使用]

工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后，依据合同法第二百八十一条规定主张承包人承担修复责任和合同法第二百八十二条规定的损害赔偿责任的，不予支持。
但承包人应当依据《建筑法》第六十二条规定承担保修责任。

第十七条[保修责任一]

在保修期限内发生工程质量缺陷，发包人或者建筑物所有人向保修人发出保修通知后，保修人未按工程质量保修书约定履行保修义务，发包人可另行委托第三人修复，由保修人应当承担因此而发生的合理费用。

第十八条[保修责任二]

因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
建筑物毁损是由建筑物所有人或者发包人通知不及时造成的，由建筑物所有人或者发包人承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人双方对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
建筑物所有人或者发包人承担赔偿责任后，可以向责任人追偿。

五、关于工程期限的违约责任

第十九条[交付时间的确定]

当事人对建设工程交付时间发生争议的，按照以下情况确定：
（一）建设工程竣工验收合格的，自验收合格之日为工程交付时间（需请教建设部）；
（二）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，实际接收之日视为工程交付之日。

第二十条[工期顺延的催告义务]

发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。
发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。

第二十一条[停工期间的确定]

经承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。

六、关于工程结算标准和工程量的确定

第二十二条[工程价款的计算标准]

竣工验收合格的工程，应当按照合同约定结算工程款。
因设计变更等其他原因导致工程量增加或者减少，当事人就结算工程款不能协商一致的，可以按照合同约定的计价标准或者计价方法结算工程款。
因增建工程的性质和建设标准不宜适用合同约定或者合同约定不明无法适用合同约定结算工程款的，参照签订合同时建设行政主管部门发布的市场价格信息结算工程款。当地建设行政主管部门未发布市场价格信息的，参照签订合同时适用的工程定额标准结算工程款。
符合上述情形的，也可参照上述款项规定通过工程造价鉴定确定工程款。工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价鉴定即可计算工程款的，不宜对全部工程造价鉴定。

第二十三条[工程量计算]

工程量按在履行合同中双方达成的签证等书面文件确认。当事人对工程量有争议的，应当就其主张负有举证责任。

第二十四条[拖欠工程款的利息计算]

发包人应当向承包人支付拖欠工程款利息。利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。
合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。

第二十五条[结算报告为结算依据—逾期不结算的后果]

建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人主张按照竣工结算文件作为结算依据的，应予支持。

第二十六条[招标备案合同为结算依据—“黑白合同”的认定]

当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同，应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据。

第二十七条[约定按固定价格结算的，不许鉴定]

合同约定按照固定价结算工程款，一方当事人主张对工程款鉴定的，人民法院不予支持。

第二十八条[审计结论不是结算的依据]

合同对工程结算有约定的，一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的，人民法院不予支持（存疑，反对意见讲充分）。

第二十九条[规范鉴定]

不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定，一方当事人对人民法院委托鉴定机构就讼争建设工程造价做出的鉴定结论不服，申请重新鉴定的，不予支持。

第三十条[规范鉴定]

依据当事人一方申请就讼争建设工程造价鉴定，另一方对鉴定结论不服，申请重新鉴定，如符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定的，应予支持。

第三十一条[违反合同约定、法律规定的鉴定结论的审核]

鉴定结论所依据的计价方法或者计价标准违反合同约定或者法律规定，人民法院不应采信。

七、关于程序问题的规定

第三十二条[建设工程不适用专属管辖规定]

建设工程施工合同纠纷应当按照民事诉讼法第二十四条、二十五条规定确定地域管辖。

第三十三条[第三人的代位权]

承包人的债权人向发包人主张权利的，符合合同法第七十三条规定条件的，人民法院应予支持。

第三十四条[合同无效形成事实上的权利义务关系]

违法分包合同和转包合同被确认无效，实际施工人与发包人已全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当支持。

第三十五条[农民工的特殊保护]

劳务作业承包人有权提起以发包人和总承包人及劳务作业发包人为共同被告的清偿工资的诉讼。请求发包人、总承包人、劳务作业发包人就清偿工资承担连带责任的，人民法院应予支持。

第三十六条[工程质量缺陷的诉讼]

因工程质量缺陷发生纠纷，发包人可提起以总承包人、分、转包人、实际施工人为共同被告的诉讼。

八、[生效时间和适用范围]

第三十七条[勘查、设计、监理合同可参照本规定]
建设工程勘查、设计、监理合同纠纷案件，可参照本规定。

第三十八条[生效时间]
本解除自十月一日起实施。十月一日以后，人民法院审理的一审案件适用本解释。人民法院按照审判监督程序审理的二审案件不适用本解释。