合肥市高新技术产业开发区人民法院民事判决书
（2003）合高新民一初字第137号

原告张柏芝，1980年×月×日出生，住×××。

委托代理人朱晓剑，上海市信诚律师事务所律师。

委托代理人吴文青，上海市信诚律师事务所律师。

被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司，住×××。

法定代表人方宜新，董事长。

委托代理人郭健，该公司行政总监。

委托代理人陆磊，江苏南通瑞慈律师事务所律师。

被告付大勇，汉族，1975年×月×日出生，住×××。

原告张柏芝诉被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司（以下简称江苏东洋之花公司）、付大勇肖像权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱晓剑、吴文青、被告江苏东洋之花公司的委托代理人郭健、陆磊出庭参加诉讼。被告付大勇经本院传票传唤，无正当理由未参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。

原告张柏芝诉称，2002年底，原告在互联网上发现带有原告肖像的第一被告的广告。经调查，该广告是e路设计工作室在网站上发布的，e路设计工作室网站的注册所有人是第二被告。原告认为，第一被告、第二被告均未征得原告同意，即使用了原告肖像进行广告发布，侵犯了原告的肖像权。为此，诉请法院判令1、两被告停止侵权、向原告公开登报赔礼道歉；2、第一被告赔偿原告损失90万元人民币（其中85万元为经济损失赔偿，5万元为精神损害赔偿）；3、第二被告对第一被告的赔偿款项承担连带赔偿责任；4、诉讼费由两被告承担。

被告江苏东洋之花公司辩称，1、原告承认广告是e路工作室设计，该网站注册人是付大勇，即使该行为构成侵权，也只能由付大勇承担侵权责任；2、原告没有充分证据证明我方发布了带有原告肖像的广告，更不能证明我方与付大勇之间有共同侵权的事实；3、原告要求赔偿85万元经济损失和5万元的精神损害赔偿没有依据。

被告付大勇辩称，本人在为江苏东洋之花公司制作广告网页时在网页上使用了原告的肖像，现发现本人在不经意间侵犯了原告的肖像权，对此表示遗憾，并向原告表示诚挚的歉意。本人大概在2002年5、6月份时开始为“东洋之花”设计并制作广告网页，同时在网页上使用了原告肖像，因为当时我在打开“东洋之花”企业网站（http：//www.dongyang-hua.com）时发现上面有张柏芝肖像，所以我认为“东洋之花”与张柏芝之间肯定有关于可以使用张柏芝肖像的依据，既然“东洋之花”已使用张柏芝的肖像为自己做广告，我为之制作网页亦应可以使用，所以我在为“东洋之花”设计的广告网页上使用张柏芝的肖像不应承担侵权责任。

原告张柏芝为证实其主张，提供了以下证据：

原告证据1：安徽省公证处的公证书一份，旨在证明1、被告付大勇所注册的网站（http：//www.e6design.com）内容中有为被告制作的“东洋之花”网站设计框架，上面载有原告的肖像；2、被告付大勇是为被告江苏东洋之花公司制作网页。

被告江苏东洋之花公司对此质证后认为，该证据不能证明付大勇是为己方制作网页，也不能证明己方实施了侵权行为。

本院认为，该证据真实、合法，但仅能证明原告的证明对象1，不能直接证明付大勇是为被告江苏东洋之花公司制作网页。

原告证据2：上海市静安区公证处的公证书两份及上海每周广播电视报社的记者朱鳗在2001年10月号C期《上海电视》上发表的文章《张柏芝[东洋之花]违约案》。公证书中一份是对证人朱鳗所出证言的公证，另一份是对证人朱鳗的电脑里收藏夹中“欢迎访问东洋之花网站”进行拨号上网所作的证据保全。上述证据表明朱鳗为写《张柏芝[东洋之花]违约案》一文而查阅相关资料，为了解案情，其在中国雅虎网站搜索引擎上键入“东洋之花”四个字，并进入了“东洋之花”网站（http：//www.dongyang-hua.com）。在查阅过程中，其看到该网站上张贴有原告肖像及其为“东洋之花”品牌做广告的照片和签名，从而证明被告江苏东洋之花公司有侵权行为。

被告江苏东洋之花公司对此质证后认为，证人应当出庭作证，公证文书不能代替证人证言，上述证据不能证明己方有侵权行为。

本院认为，证人朱鳗的证言经过公证，系其真实意思表示，且被告并未提供足以推翻证言指向事实的相反证据，故在证人确有困难不能出庭的情况下，经过公证的证言可以采信。

原告证据3：北京市宣武区公证处对证人魏大凌所出证言的公证书一份，证人在证言中表述其曾于2001年9月接受张柏芝委托，担任张柏芝与珠海东洋之花化妆品有限公司（以下简称珠海东洋之花公司）合约纠纷一案的诉讼代理人，为了解情况，曾进入“欢迎访问东洋之花网站”（http：//www.tayoi.com）这一站点，该网站上张贴有原告肖像。该证据旨在证明被告江苏东洋之花公司实施了侵权行为。

被告江苏东洋之花公司质证称，证人应当出庭作证，另外，“欢迎访问东洋之花网站”不能证明存在于己方的网站上。

本院认为，证人魏大凌虽未出庭，但其证言可以采信，理由同上。

原告证据4：被告江苏东洋之花公司行政总监郭健的名片，旨在证明tayoi.com是被告江苏东洋之花公司所有和使用。

被告江苏东洋之花公司质证后对真实性无异议，但认为原告的证明目的不能成立。

本院认为，该证据结合原告证据1， tayoi.com网站的注册人、管理员、技术联系人及付费联系人均是被告，被告江苏东洋之花公司对证据4的真实性亦予认可，故原告的主张可以成立，应当认定tayoi.com网站为被告所有和使用。

原告证据5：张柏芝与珠海东洋之花公司的合约书一份，旨在证明被告没有在网络上使用原告肖像的权利，同时作为提出索赔的参照依据。

被告江苏东洋之花公司质证后认为，珠海东洋之花化妆品有限公司与己方是两个独立的法人，该合约对己方没有约束力，不能作为索赔的参照。

本院认为，该证据与本案有一定的关联性，在原告与江苏东洋之花公司之间没有肖像使用合约的情况下，珠海东洋之花公司作为被告的关联企业与原告关于使用肖像的费用标准，可以作为参考依据。

被告江苏东洋之花公司为反驳原告的主张，提供了以下证据：

被告证据1：北京市第二中级人民法院（2001）二中民初字第3136号民事判决书、北京市高级人民法院（2002）高民终字第295号民事判决书及原告与珠海东洋之花化妆品有限公司的合约书，旨在证明对原告肖像权的使用期限。

原告质证后认为，对真实性、合法性无异议，但这三份证据不能证明江苏东洋之花公司有权在网站或其他电子媒介上使用原告肖像。

本院认为，上述证据真实、合法，但均为珠海东洋之花公司与张柏芝之间的诉讼或合约，与本案被告江苏东洋之花公司无直接关联。

被告证据2：上海市第二中级人民法院（2 002）沪二中民一（民）初字第80号民事调解书，旨在证明原告的诉讼存在恶意诉讼的嫌疑。

原告质证后认为，对真实性、合法性无异议，该调解书是解决珠海东洋之花公司与原告在有关产品上使用原告肖像的问题，与本案没有关联性。

本院认为，该证据与本案不具关联性。

被告证据3：江苏东洋之花公司与上海火速软件公司（3721网络实名的代理人）签订的合同，旨在证明在2003年7月23日以后方可通过键入“东洋之花”而进入东洋之花网站，从而证明朱鳗的陈述与事实不符。

原告质证后认为，即使该证据属实，也只能证明在2003年7月23日后可以通过“3721”搜索引擎进入东洋之花网站，但不能证明在此前不能搜索到东洋之花网站。

本院认为，朱鳗陈述其在雅虎网站搜索引擎上键入“东洋之花”而进入东洋之花网站，而该证据不能证明朱鳗的陈述与事实不符。

经过以上举证、质证、认证以及当事人的陈述，以下事实可以确认：

2000年10月5日，珠海东洋之花公司与张柏芝签订一份合约，约定乙方（张柏芝）参加甲方（珠海东洋之花公司）“东洋之花”护肤品及沐浴露电视及平面等各项广告物之演出；平面广告包括：杂志、报纸、DM、POP制作物，户外广告及促销活动之平面宣传用品，甲方并可使用乙方之签名于平面宣传用品；广告物使用期间：沐浴露2000年6月15日至2002年6月15日止，护肤品2000年9月1日至2002年2月31日止；甲方应付乙方广告肖像权买断及演出酬劳为两部广告合计人民币250万元整；甲方还应另付乙方新闻发布会酬劳人民币20万元整，合计人民币270万元整。另，珠海东洋之花公司与江苏东洋之花公司均为独立法人，江苏东洋之花公司与张柏芝之间并无关于使用肖像权的合约。

2002年5、6月份，被告付大勇设计 “东洋之花”网站框架，其中张贴了张柏芝的肖像，并发布于其注册所有的网站（http：//www.e6design.com）上。

关于本案事实和法律的主要争议焦点在于：一、江苏东洋之花公司是否存在侵权事实；二、江苏东洋之花公司与付大勇之间是否构成共同侵权；三、原告的索赔依据何在。

关于争议焦点一：原告证据1—安徽省公证处的公证书中已查明tayoi.com网站的注册人、管理员、技术联系人及付费联系人均是被告，江苏东洋之花公司在庭审时亦确认tayoi.com网站和dongyang-hua.com 网站均为被告注册所有。证人朱鳗证实其于2001年9月看到dongyang-hua.com网站上曾张贴了原告的肖像及原告为“东洋之花”品牌做广告的照片和签名；证人魏大凌证实其于2001年11月11日以前看到tayoi.com网站上张贴了原告肖像；被告付大勇陈述其于2002年5、6月份在dongyang-hua.com网站上看到原告肖像。上述三人证实tayoi.com网站和dongyang-hua.com网站上曾张贴有原告肖像。被告江苏东洋之花公司认为即使公司网站上张贴有原告肖像，原告也没有充分证据证明张贴原告肖像的行为系由己方所为，对此，本院认为，被告江苏东洋之花公司作为tayoi.com网站和dongyang-hua.com网站的注册所有人，对网站负有使用和管理的责任，应当对网站上的内容负责，且被告江苏东洋之花公司并未举证证明张贴原告肖像的行为系由其以外的第三人所为，故应当认定江苏东洋之花公司在其注册所有的网站上张贴了原告的肖像。

关于争议焦点二：被告付大勇已确认其在自己注册所有的网站中的“东洋之花网站设计框架”网页上张贴了张柏芝肖像，侵犯了原告的肖像权。但在使用张柏芝肖像的问题上，本院认为，被告江苏东洋之花公司与付大勇并未达成共识，没有共同过错，不构成共同侵权。

关于争议焦点三：原告主张赔偿85万元经济损失，并未提供确凿的证据，但原告确实存在经济上的损失，其数额应不少于被告江苏东洋之花公司若与原告签约使用肖像的费用，具体数额应由本院根据原告的损失酌定。至于5万元精神损害赔偿，本院认为，张柏芝在与珠海东洋之花化妆品有限公司签订有关合约时，对“东洋之花”品牌是认可的，故本案被告使用原告肖像为“东洋之花”品牌做推介，并不构成对张柏芝的精神损害，因此，对于原告要求两被告赔偿5万元的精神损害赔偿，本院认为没有依据。

综上，本院认为，首先，在法律适用上，本案是侵犯肖像权纠纷，应适用侵权行为地法律。因本案的侵权行为实施地在中华人民共和国内地，故选择适用中华人民共和国内地法律。其次，在案件处理上，本院认为：江苏东洋之花公司与张柏芝之间并无关于使用张柏芝肖像的合约，故江苏东洋之花公司以营利为目的，在其注册所有的网站上张贴张柏芝的肖像，是侵犯了原告的肖像权。江苏东洋之花公司与付大勇之间不构成共同侵权，应当根据各自的过错程度承担民事责任。被告江苏东洋之花公司明知其没有在网上使用原告肖像的权利而出于营利目的张贴了原告肖像，过错责任较重；被告付大勇在失之审查的情况下，参考了被告江苏东洋之花公司的网站内容，张贴了原告肖像，侵犯了原告的肖像权，过错责任较轻。从原告与珠海东洋之花公司所签合约及当今社会客观实际来看，由被告江苏东洋之花公司赔偿30万元是适宜的；被告付大勇责任较轻，且已书面表示歉意，由其向原告赔偿1万元为宜。对于原告要求被告停止侵害、登报道歉的主张，本院认为基本上属合理请求，但道歉的范围应以在原侵权范围内消除影响为限，故应由两被告在原张贴张柏芝肖像的网站上发表道歉声明。至于原告要求精神损害赔偿的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款的规定，判决如下：

一、 被告江苏东洋之花公司、付大勇停止对原告张柏芝肖像权的侵害；

二、 被告江苏东洋之花公司、付大勇于本判决生效后一个月内连续十日分别在www.tayoi.com（或www.dongyang-hua.com）网站和www.e6design.com网站上向原告张柏芝发表道歉声明，内容需经本院审定；逾期不履行，本院将在《新安晚报》上公开判决结果，相关费用由两被告承担；

三、 被告江苏东洋之花公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失30万元；

四、 被告付大勇于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失1万元；

五、 驳回原告张柏芝的其他诉讼请求。

案件受理费14010元，实际支出费2105元，财产保全费5020元，合计为21135元，由原告张柏芝承担14000元，由被告江苏东洋之花公司承担6900元，由被告付大勇承担235元。（原告预交的费用不退，由被告于本判决生效后十日内直接给付原告）。

如不服本判决，原告张柏芝可在判决书送达之日起三十日内、被告江苏东洋之花化妆品有限责任公司、付大勇可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状次日起七日内预交上诉案件受理费16812元，直接交至中华人民共和国安徽省合肥市中级人民法院，或汇至该院帐户（开户行：合肥市商业银行淮河路支行；帐户：2121012080056205）。逾期不交按自动撤回上诉处理。

审判长　　宋长城

审判员　　刘净

代理审判员　　尹刚

二○○四年七月三十日

书记员　　费俊勇