论侵权请求权中的优先权保障--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师——安徽律师频道,王强主任律师,成功办理多起县处级领导职务犯罪案.

论侵权请求权中的优先权保障
杨立新　2010年5月18日
　　【内容提要】依据私权优先原则，《侵权责任法》第4条规定了侵权请求权中的优先权保障制度。侵权请求权优先权是担保物权，就侵权人的全部财产而设立，其目的在于保障被侵权人在就同一行为应当承担侵权责任和刑事责任、行政责任，侵权人的财产不足以支付的情况下，优先实现侵权请求权。侵权请求权优先权能够对抗刑事责任或者行政责任中的财产性责任，对于税收优先权也应当具有对抗效力，但对其他债权则无对抗效力。
　　【关键词】侵权请求权；优先权；担保物权；刑事责任；行政责任；保障
　　《侵权责任法》第4条第2款规定了侵权请求权中的优先权保障制度，即“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这里规定的，就是侵权请求权中的优先权保障问题。由于这种优先权保障制度的规定，需要进行探讨，本文作出以下说明，以期引起讨论，保证《侵权责任法》规定的这一制度的贯彻实施，更好地保护被侵权人的合法权益。
　　一、侵权请求权优先权的产生基础和理由
　　（一）《侵权责任法》第4条第2款规定的内容应当怎样概括
　　《侵权责任法》第4条第2款规定的内容应当怎样概括，尚未见深入讨论，仅在有关《侵权责任法》的释义和解释的书中有所涉及，且说明亦不充分。
　　1.优先原则说。这意见认为，这里规定的是侵权请求权优先原则。认为民事责任优先原则就是解决责任竞合时的法律原则，即一责任主体的财产不足以同时满足民事责任、行政责任、或者刑事责任时，优先承担民事责任。
　　2.优先性说。这种意见认为，这里规定的是侵权责任的优先性。认为对统一违法行为，当行为人同时要承担侵权责任与行政责任、刑事责任，并且这些责任都是财产性质的责任，当责任人的财产不足以支付时，责任人应当以其财产支付侵权赔偿，填补受害人所遭受的到的损害。
　　3.优先承担说。这种意见认为，当侵权人的责任财产不足以承担全部的侵权责任、行政责任和刑事责任时，应优先承担侵权责任，即民事责任。
　　这些解释，都有道理，但我认为，把第4条第2款规定的内容解释为优先原则、优先性或者优先承担，都存在缺陷。问题在于，优先原则是说赔偿的一个原则，针对性并不强。优先性，仅仅说明侵权请求权之于刑事责任或者行政责任，具有优先性而已。至于优先承担说，并没有作出理论性的概括。
　　将该条款规定的内容解释为侵权请求权中的优先权，就会大大提高侵权责任请求权的地位，使其具有一个担保物权性质的优先权予以保障，不仅确定侵权请求权的优先性、优先原则或者优先承担，而且对该请求权有了担保物权性质的保障，具有物权法上的意义。不仅如此，如果这样解释，就可以将《刑法》第36条第2款、《公司法》第215条、《证券法》第232条、《食品安全法》第97条、《合伙企业法》第106条、《产品质量法》第64条、《证券投资基金法》第99条以及《个人独资企业法》第43条中规定的这些内容，进行整合，统一解释为侵权请求权中的优先权，以该优先权作为侵权请求权的保障，对抗给侵权人应当承担的刑事责任或者行政责任，更好地保护被侵权人的利益，救济其损害，就有更为重要的意义。
　　（二）侵权请求权优先权的产生基础
　　法规竞合的发生，产生了民事主体侵权请求权中的优先权保障。由于对侵权行为有可能由刑法、行政法、侵权法等不同部门法进行规范，因此，形成了刑法、行政法、民法的法律规范竞合，即非冲突性法规竞合，侵权人可能由于同一个违法行为，同时要承担民事责任、刑事责任或者行政责任。由于不同部门法律规范的竞合属于非冲突性竞合，因此存在同时适用的可能。这样，侵权人因同一个违法行为，既要承担罚金、没收财产的刑事责任，或者罚款、没收违法所得的行政责任，又要承担损害赔偿等侵权责任，发生财产性的行政责任、刑事责任与侵权责任的竞合，并且应当同时承担。如果赋予被侵权人以侵权请求权中的优先权，则该请求权的地位就优先于罚款、没收财产的性质责任或者罚款和没收违法所得的行政责任，使民事主体的权利救济得到更有力的保障。这就是损害赔偿请求权优先于行政责任或者刑事责任的优先权保障赖以产生的法理基础。正因为如此，《侵权责任法》才作出上述规定。
　　（三）规定侵权请求权优先权的理由
　　侵权请求权应当得到优先权保障的理由是：
　　第一，在我国，私人权利应当优先得到保障。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”受害人作为被侵权人之一，是共和国公民，国家应当保障其基本的民事权利。民事权利是基本人权之一，被侵权人享有的生命权、健康权、身体权以及其他民事权利都是私人权利，都是人权的基本范畴。当这些权利受到侵害而产生的侵权请求权，保护的是民事权利，它本身也是民事权利，国家应当依法提供保障。
　　第二，侵权请求权是对私人权利受到损害的救济权，担负着恢复私人权利、平复被侵权人损害的职责。同时，在侵权请求权中，大部分或者绝大部分都关涉到被侵权人的生存权问题，特别是对生命权、健康权、身体权损害的救济更是关系到平复伤害、恢复健康的重要利益，因此必须予以优先保障。设立侵权请求权优先权，就能够保障被侵权人的合法权益不受侵害，受到侵害能够及时得到救济，使之尽早恢复。
　　第三，在关涉到对被侵权人合法权益受到侵害的救济问题，国家利益应当退到第二位，实行私权优先，优先保障侵权请求权的实现。在我国，长期存在一个错误观念，即无论在何种情况下都要“先国家，后集体，再个人”，赔偿也同样如此。“舍小家为大家”、“个人利益服从集体利益”、“局部利益服从全局利益”仍然是调整公权与私权关系的金科玉律，因此，为公权而无条件牺牲私权是受到赞许和鼓励的，那些为了个人的私权实现而不依不饶的人通常受到鄙视。这些观念都是错误的。国家作为保护人民的政治实体，首要任务是保障人权，国家增加财政收入的目的也是如此。如果首先保证罚款和罚金责任的实现，当受害的被侵权人无法得到损害赔偿救济时，也还是需要由国家予以救济，既然如此，国家何必要与民争利呢？因此，设立侵权请求权优先权进行法律保障，确立私权优先的原则，也是实现国家宗旨，保护人民利益的必要措施。
　　正因为如此，侵权请求权中的优先权在保障被侵权人的合法权益及救济损害方面具有极为重要的意义，因此，设立这个优先权“就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命和人道主义精神的法律制度”。
　　二、优先权的一般概念和性质
　　在研究侵权请求权中的优先权之前，先要对优先权的一般性问题做一个说明，并且说明作者的观点。
　　（一）优先权的概念和沿革
　　优先权也称先取特权，是指特定的债权人依据法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人而受清偿的权利。在优先权中，在债务人不特定的总财产上成立的优先权叫做一般优先权，而就债务人特定动产或不动产上成立的优先权叫做特别优先权。
　　优先权起源于罗马法中的优先索取权，后期具有担保物权性质。法国民法在继受罗马法优先权的基础上，逐渐出现了把财产划归清偿某些债权的概念，从而使优先权从原来的债权人之间的分类变成为物的担保制度，优先权从此具有了担保物权的性质，并且将其与抵押权并列规定，明确规定优先权与抵押权为优先受偿的合法原因。日本民法继受了法国民法的优先权制度，称之为先取特权，在民法典第二编第八章第303条至第341条作出专门规定。
　　《德国民法典》不规定优先权，只是将优先作为特定债权所具有的一种特殊效力，即优先受偿效力，认为某些特种债权被赋予优先效力的实质，在于打破债权平等原则，赋予该等债权人以优先受偿的效力，但该特种债权不过是推行社会政策和基于社会公益的结果，并不改变其债权性质。因此，优先受偿的权利只是特种债权的效力之一，并非一种独立的担保物权。《瑞士民法典》、我国台湾地区民法也都没有明确的将优先权作为担保物权的规定。
　　（二）优先权的法律性质
　　我国民法理论对优先权的性质认识并不相同。主要观点：一是特种债权说，认为优先权并非一种独立的担保物权，它不过是立法政策对特种债权的特殊保护，而特种债权主要是指工资、生活费、司法费用、抚养费用等支付关系，它们是基于公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系产生的，并非民法上的债权关系。这种观点显然来源于德国法。二是担保物权说，认为优先权是独立的法定担保物权，它既不是优先受偿效力或特殊债权的清偿顺序，同时也与抵押权等担保物权具有明显的区别。这种观点基本上来自于法国法的影响。在制定《物权法》过程中，多数学者持这种观点，主张在《物权法》中规定优先权为担保物权。当然反对的意见也存在，但并不是反对优先权是担保物权性质，而是不一定在《物权法》中作出规定。
　　我们认为，优先权是独立的法定担保物权，理由是：第一，优先权基于社会生活实际需要而产生，其意义在于社会政策、公平观念等各种考虑，通过明确某些需要特殊保护的债权优先于其他债权而受清偿，而对债权平等原则加以突破。第二，我国现行法中也已经将某些优先权规定为法定担保物权。如《海商法》第22条、第25条第1款中规定的船舶优先权，《民用航空法》第19条、第22条规定的民用航空器优先权，《税收征收管理法》第45条第1款规定的税收优先权，《合同法》第286条规定的建筑工程承包人的建设工程价款优先权等。第三，优先权的性质、产生、内容以及消灭的原因等都决定了其为独立的法定担保物权，而非单纯的优先受偿效力或者债权清偿顺序。第四，我国法定担保物权只有留置权一种，体系不完整，增加优先权作为法定担保物权可以完善法定担保物权体系。
　　三、侵权请求权优先权的概念和类型
　　（一）侵权请求权优先权的概念
　　侵权请求权优先权是指被侵权人依法享有的，就造成其损害的侵权人的总财产承担侵权责任，优先于侵权人应当承担的财产性质的行政责任或者刑事责任而优先受清偿的担保物权。
　　《侵权责任法》第4条第2款规定的侵权请求权优先权，是我国现行法规定的职工工资债权和劳动保险费用优先权、建筑工程承包人的建设工程价款债权的优先权、船舶优先权、民用航空器优先权、税收优先权之外的第六种优先权。
　　（二）侵权请求权优先权的特征
　　依我所见，侵权请求权优先权作为一种权利保障的权利，具有以下四个基本特征：
　　第一，侵权请求权优先权是他物权。优先权具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性，这些性质说明它是一种物权而不是债权。侵权请求权优先权同样如此，它存在的基础是侵权人的总财产，是被侵权人就侵权人的财产所设立的物权，具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性，因此其性质是他物权，不是自物权。
　　第二，侵权请求权优先权是担保物权。用益物权和担保物权都是他物权，其最基本的区别在于，用益物权的基本属性在于它对他人财产的用益性，而担保物权的基本属性在于对他人财产的代位性和保证性。侵权请求权优先权作为一种他物权，是从属于其所担保的侵权请求权而存在，其目的就在于保证该侵权请求权的实现。因此这种他物权的性质是担保物权，而不是用益物权。
　　第三，侵权请求权优先权是一种法定担保物权。优先权与留置权一样都是一种法定担保物权，但是优先权的法定性更为强烈：首先，优先权的产生要依据法律的明确规定，债权的权利人能够享有优先权必须依据法律的明确规定，否则当事人不得约定设立优先权；其次，优先权的效力要依据法律的明确规定，即优先权所担保的债权范围、优先权效力所及的标的物范围以及优先权之间、优先权与其他担保物权之间的顺位都必须依据法律的明确规定，当事人也不能自由约定。侵权请求权优先权也是要由法律明确规定的，所担保的侵权请求权范围、效力所及的标的物等，也都必须由法律规定，因此，它是法定担保物权。
　　第四，侵权请求权优先权是无须公示而产生的担保物权。与其他优先权一样，侵权请求权优先权属于无须公示仅因法律规定就能够产生的担保物权，无须交付，也无须登记。
　　（三）侵权请求权优先权的类型
　　在优先权的类型上，可以分为民法上的优先权与特别法上的优先权、一般优先权和特殊优先权、优先于所有债权的优先权与优先于特定权利的优先权。侵权请求权优先权的类型特点是：
　　第一，侵权请求权优先权是民法上的优先权。民法上的优先权是指由民法加以规定的优先权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款的优先权。侵权请求权优先权就是这种优先权，是通过《侵权责任法》规定的优先权，因为《侵权责任法》就是民法的组成部分，因而属于民法优先权，而不是由民法之外的法律规定的特别法优先权。
　　第二，侵权请求权优先权是一般优先权。一般优先权是指就债务人的总财产或者一般财产而优先受偿的优先权，如受雇人的工资债权就债务人的总资产优先受偿。侵权请求权优先权是为了保护被侵权人合法权益而设立的优先权，其作为保证的资产不是侵权人的特定财产，而是全部总资产，包括侵权人所拥有的全部动产和不动产，因此是一般优先权。
　　第三，侵权请求权优先权是优先于特定权利的优先权。侵权请求权优先权并不优先于所有权利的优先权，而是仅优先于行政责任及刑事责任中的财产责任，对于其他债权，侵权请求权优先权并不处于优先地位，应当受债权平等原则约束，更不能对抗有其他担保物权担保的债权。
　　四、侵权请求权优先权的成立要件和效力
　　（一）侵权请求权优先权的成立要件
　　侵权请求权优先权是法定担保物权，其成立应当具备法律规定的必备要件。其应当具备的要件是：
　　1.承担侵权责任的人与罚款、罚金等责任的人须为同一侵权人
　　侵权请求权的权利人是被侵权人，相对应的责任人是造成其合法权益受到损害的侵权人。不论应当承担刑事责任还是行政责任，以及承担侵权责任，都必须是同一个侵权人应当承担的法律责任。只有在同一侵权人应当承担上述不同责任时，优先权才是有意义的，也是该优先权成立的要件，否则不发生优先权。
　　2.侵权人须同时承担侵权责任和刑事罚金、行政罚款等责任
　　同时承担，就是在侵权人在对被侵权人承担侵权责任的同时，又要承担刑事罚金或者行政罚款等责任。因此，侵权人承担对被侵权人的侵权责任作为前提，同时又要承担罚金或者罚款的刑事责任或者行政责任时，才能构成侵权请求权优先权。前文所谓“等责任”，是说还包括其他财产性的行政、刑事责任，例如没收财产、收缴违反所得等也在其内。
　　3.侵权人须因同一行为而承担不同法律责任
　　构成侵权请求权优先权，必须是侵权人因同一个违法行为，既要承担对被侵权人的侵权责任，又要承担对国家的罚款或者罚金等责任。在这种情况下，侵权人对被侵权人承担的侵权责任就优先于罚款或罚金等责任。《侵权责任法》第4条第2款规定的“因同一行为”，特别强调的就是因同一个违法行为应当承担民事责任或者刑事责任。不具备这个要件，不构成侵权请求权优先权。
　　（二）侵权请求权优先权的效力
　　1.侵权请求权优先权的担保范围
　　在一般情况下，确定优先权所担保的债权范围，应当原则上适用《物权法》第173条规定的担保物权所担保的一般范围的规定，主要包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及优先权人因保全和实现优先权所支出的费用。不过，由于优先权是一种法定性非常强的担保物权，因此不同的优先权所担保的债权范围必须依据法律的明确规定。对于不同性质的优先权所担保的债权范围作不同的规定，是因为优先权是无须公示而产生的物权，如果不对其担保的债权范围予以限制，将会对交易安全造成很大威胁；同时，优先权的立法目的就在于基于社会政策以及公平考量而对某种利益予以优先保护，对利益保护的程度不同，决定了不同的优先权所担保的债权范围的不同。
　　我认为，侵权请求权优先权的担保范围是：
　　（1）损害赔偿金
　　侵权请求权优先权担保的主要部分，是损害赔偿金请求权，即损害赔偿金之债，被侵权人的合法权益受到侵害造成损失，不论是财产损害赔偿金还是人身损害赔偿金，不论是救济性损害赔偿金还是惩罚性赔偿金，作为损害赔偿请求权，都一律受到优先权的保护。即使是确定的精神损害赔偿金，其请求权也受到优先权的保护。
　　其他财产性侵权责任请求权，也在主要担保的部分之内。例如，判决恢复原状、返还原物等侵权请求权，同样受到优先权的保障。
　　（2）损害赔偿金迟延给付的利息
　　在侵权请求权优先权中，利息之债也受到优先权保护。不过，在通常情况下，侵权责任在判决确定之前是不计算利息的，如果判决已经确定了损害赔偿金，并且规定了给付赔偿金的期限，那么，超出该期限而为给付者，应当承担利息之债，该利息之债才受优先权的保护，否则，不存在利息的赔偿问题。
　　（3）保全和实现优先权所支付的费用
　　被侵权人作为优先权人，为了保全和实现优先权所支出的费用，也应当在优先权担保的范围之内。在侵权人侵害了被侵权人的合法权益之后，被侵权人作为受害者，其为了救济权利而支出的费用，并不是保全和实现优先权所支出的费用，而是为了救济受到侵害的权利而支出的必要费用，这是在损害赔偿的范围之内的费用，是计算为侵权责任的内容。仅仅是为了保全优先权，实现优先权，因而支出的费用，才是该笔费用。不过，由此可见，不论是救济损害而支出的费用，还是保全、实现优先权而支出的费用，其实都在优先权的担保范围之内，只不过是分别计算而已。
　　实现优先权、保全优先权的费用中，是否包括律师费，是很多人都在讨论的问题。对此，我认为合理的律师费应当属于实现优先权和保全优先权的费用，按照法律规定的计算标准确定的律师代理费，属于侵权请求权优先权的担保范围。
　　2.侵权请求权优先权的标的
　　侵权请求权优先权的标的，应当以承担侵权责任的侵权人的所有物和财产权利为限。对于优先权的标的是否具有特定性，有不同看法，有的认为应当有特定性的限制，有的认为没有特定性的限制。依我所见，该标的的范围原则上不受特定性限制，而仅受善意取得的限制。侵权人的一般财产即物和财产权利都为优先权的标的，如果在优先权保障期间转让该财产且构成善意取得的时候，则优先权人不得主张权利，其他财产均在优先权标的之内。
　　3.侵权请求权优先权对抗的对象
　　侵权请求权优先权所对抗的对象，法律必须明确规定。侵权请求权优先权所对抗的，是同一侵权人同时承担的缴纳行政罚款和刑事罚金等财产性责任。不具备侵权请求权优先权的成立要件，不能对抗先前成立或者非因同一行为而成立的罚款和罚金等责任的承担。至于后来就同一侵权人成立的罚款或者罚金，则因为不处于同时发生的地位，侵权请求权也应当不存在优先承担的效力。不过，基于私权优先原则，后发生的罚款或者罚金等责任，如果并不存在其他同时存在的民事优先权的，应以侵权请求权有优先权保障为妥。
　　对于其他债权，侵权请求权优先权不发生效力，不产生对抗的效力。例如，对侵权人自己负担的其他债务，即侵权人的其他债权人所享有的债权，与侵权请求权具有同样的债权性质，依据债权平等原则，被侵权人不能主张优先权以排斥其他债权人主张债权的效力。
　　4.侵权请求权优先权的顺位
　　在同一动产或不动产上能够同时产生数个优先权，因此存在在数个优先权中的顺位问题。侵权请求权优先权与其他优先权之间的顺位有以下三种情形：
　　（1）侵权请求权优先权与税收优先权之间的顺位
　　侵权请求权优先权与税收优先权都是一般优先权，对于一般优先权之间的顺位，通常要由法律作出明确规定，因而不需要法官进行判断。通常认为，在一般优先权中，税收优先权优先于民法优先权，我国《税收征收管理法》第45条第1款规定，只要纳税人欠缴的税款发生在其他担保物权产生之前，那么税收权就优先于抵押权等担保物权。这种规定是不正确的，违背了国家不与人民争利的私权优先原则，公法性的债权并不必然优先于私法性的债权；纳税人是否在抵押权等担保物权设定或产生之前欠缴税款无法为担保物权人所知悉，这种规定对于交易安全也极为不利。就侵权请求权优先权而言，能否对抗税收优先权呢？对此，《税收征收管理法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外”。侵权请求权属于无其他担保的债权，但有优先权的担保，因此，应当认为侵权请求权是有担保的请求权，因此，应当优先于税收优先权。反对者的意见认为，如果要规定侵权请求权优先权优先于税收优先权，则必须明确规定，没有明确规定就是不能对抗税收优先权。我认为，国家不与民争利的私权优先原则是确定的原则，在税收和被侵权人权利损害救济发生冲突时，国家税收的权利应当让位于救济私权利的权利。因此，侵权请求权优先权应当优先于税收优先权。
　　有人会以税收优先权属于公共利益范畴，因此，属于私权利救济的侵权请求权优先权应当至于第二位，不具有对抗效力。但是，实现公共利益的最终目的，仍然是保障和促进具体人的个人利益。假如在实现公共利益的过程中伤害个人利益，第一原则是避让，第二原则才是补偿。因此，这个理由其实并不成立。
　　（2）侵权请求权优先权与特殊优先权之间的顺位
　　侵权请求权优先权属于一般优先权。按照优先权的规则，一般优先权应当优先于特殊优先权而受偿，因为一般优先权所实现的价值大于特殊优先权所实现的价值，一般优先权通常维护的都是公共利益以及债权人的共同利益，或者债权人的生存权，或者是保护劳动者的合法权益这一社会政策，而特殊优先权主要维护的是债权人或债务人的个人利益，从价值衡量的角度上自然应当得出一般优先权优先于特殊优先权的结论。侵权请求权优先权关涉被侵权人的生存权，意义重大，因此，在与其他特殊优先权发生冲突的时候，应当处于优先的顺位，应当优先得到赔偿。但是，法律有特别规定的，应当依照法律规定。应当注意的是，侵权请求权优先权不具有对抗其他债权的效力，也不具有对抗其他担保物权以及保证的效力，而仅对抗行政罚款、刑事罚金、没收财产、收缴违法所得以及税收等公权力性质的权利。