内容提要:2010年1月5日，民商法前沿论坛在明德法学楼国际学术报告厅举行。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长杨立新教授应邀出席，并作了题为“《侵权责任法》中的侵权责任形态论”的精彩演讲。中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授应邀出席论坛。论坛由我院民商法博士研究生熊丙万主持。论坛上，杨立新教授首先就《侵权责任法》的一般条款和具体规则的适用作了简要分析。他说，一般条款究竟是第2条还是第6条第1款抑或其他，大的一般条款和小的一般条款的争议学界讨论不断。他认为《侵权责任法》现在采取的是“大小搭配的双重一般条款体系”，此外各章节中还有更小的适用于各特殊侵权的一般条款，大的一般条款在于提示侵权法保护的权益的范围并预留权利保护空间，小的一般条款提供请求权的法律基础。立法时，如果采大的一般条款，一定要有侵权行为类型化的规定；如果采小的一般条款，则一定要有特殊侵权行为的规定。现在我们既不是采取全面的类型化，也不是采取完全的特殊侵权行为列举，因此需要大小搭配的一般条款与之相适应，是具有中国特色的。他指出，《侵权责任法》第6条第2款和第7条不能作为请求权的基础，因为过错推定原则和无过错原则对应着此后的具体的特殊侵权行为类型，受害人应根据后面的具体规定行使请求权。他认为，关于《侵权责任法》第四章的定性，最好写出抽象的关于侵权责任形态的规定，但现在关于主体的特殊规定在标题上属于一般规定，但在内容上实际属于具体规定，即分则规定。随后，杨立新教授就我国《侵权责任法》所表现出来的侵权责任形态作了详尽分析。他说，侵权责任形态问题在英美法上称为“侵权责任承担”，大陆法系则通过“多数人之债”来研究，是对应于侵权行为类型的重要问题。我国《侵权责任法》规定的主要责任形态有十种：第一，自己责任。第6条第1款是经典规定，此外，第36条第1款、第37条第1款也属于自己责任。第二，替代责任。对人的替代责任有六种，即第32条前段、第34条第1款、第34条第2款前段、第35条、第54条、第57条。第四章的特殊性也在于此，其大都规定的是替代责任。第三，连带责任。从《民法通则》第87条到《人身损害赔偿司法解释》第5条，再到现在《侵权责任法》第13条、第14条，是很大的进步。适用连带责任的有两种情况：其一，共同侵权行为：第8条、第9条、第10条、第11条，需要研究的是，第8条中的“共同”是共同故意、共同过错还是关联共同？是主观的共同侵权，还是也包括客观共同侵权？杨教授支持关联共同说，指出这更有利于受害人保护，也符合我国立法沿革。其二，特别情形规定：第51条、第74条、第75条、第36条第2款、第36条第3款。但是，就第36条网络侵权而言，杨教授指出，其实际上构成不真正连带责任，网络用户是100%的原因，网络服务提供者是间接原因，追究其责任实际上是社会政策的考量，这类似于安全保障义务人对第三人侵权承担补充责任的法理。第四，按份责任。适用于无过错联系的共同加害行为，第12条是典型，此外，第67条环境污染的市场份额规则，第87条抛掷物、坠落物加害人不明的，按照公平责任承担的补偿责任适用按份责任。第五，不真正连带责任。其一，典型的不真正连带责任：第一种，产品责任（含医疗产品损害责任），即第43条、第59条；第二种，第三人原因，其本是免除责任规则，但在某些适用无过错责任的侵权行为类型中，为了更好的保护受害人，适用不真正连带责任而不是免除责任，第68条环境污染和第83条动物致害正是如此。其二，单向（替代性）的不真正连带责任，第44条、第85条、第86条，其规则是先由最近责任人赔偿，有其他责任人的，可以追偿，有一个方向和先后问题，类似于美国法上的“最近规则”，更有利于对受害人救济的实现。第六，补充责任。有两种情形，即“补充责任”和“相应的补充责任”，第32条第2款是纯粹的“补充”；第34条第2款、第37条第2款、第40条是“相应的补充”，即相关主体就其过错和原因力程度负补充责任。第七，相应责任。其一，单向连带责任的相应责任，第9条第2款；其二，过失相抵的相应责任，第35条、第49条、第60条第2款。第八，分担责任。其一，过失相抵的分担责任，即第26条、第72条，第73条，第78条；其二，公平责任的分担责任，第32条、第33条、第76条。第九，适当责任。第30条正当防卫和第31条紧急避险，都规定在第三章“免责事由”中。第十，垫付责任。第52条、第53条，都是机动车交通事故责任领域，交强险的保险公司垫付，有追偿权。主题演讲结束后，石佳友副教授、尹飞副教授、丁海俊副教授等三位青年学者先后发言，在畅谈对杨立新教授演讲的学习感受同时，对《侵权责任法》立法成就与得失作了评价。石佳友副教授认为，一般条款在立法上是比较晚近的术语，其两点功能在于适用的灵活性和对新的权利的创设。中国侵权责任法符合法律渊源的理性化，因此也可能失之完美，我们规定了很多应当由特别法规定的东西，而第二条的详细列举抑制了新权利创设的能动性。关于第四章对责任主体的特别规定，他认为，其是一个大杂烩，不能归于总则，也不能归于分则，对主体专门规定，似乎有回归“由契约到身份”之嫌。尹飞副教授回顾了《侵权责任法》草案建议稿的制定过程，指出学者为一般化和类型化的结合做的努力，并就侵权责任法的制度和体系进行了点评。关于《侵权责任法》第二条，他认为，其可能被误解为严格责任，不足可取。丁海俊副教授认为，一般条款要素有二，即功能和结构，其须具有宣示性，并作为请求权基础，标示出责任构成和责任承担，并指出，第四章应归为分则部分，与特殊侵权一并构成关于侵权责任的具体内容。最后，杨立新教授就同学提问和嘉宾评议做了一一回应和详细解释。本次论坛在与会师生热烈的掌声中圆满结束。（文/张丽娜）

论坛主题：《侵权责任法》一般条款和具体规则的适用

演讲人：杨立新

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

中国法学会民法学研究会副会长

北京市消费者权益保护法学会会长

评议人：石佳友

中国人民大学法学院副教授

法国巴黎第一大学法学博士

尹飞

中央财经大学法学院副教授、法学博士

洪堡-联邦德国总理奖学金获得者

丁海俊

北京航空航天大学法学院副教授、法学博士

中国人民大学法学院博士后研究员

主持人：熊丙万

中国人民大学法学院民商法博士研究生

时间：2010年1月5日（周二）18：30

地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协办：德恒律师事务所

主持人：大家晚上好，今天我们荣幸的请到了我国著名的民商法学者我院的杨立新教授给我们给做一场关于“《侵权责任法》关于侵权责任形态的不同规定”的讲座，我们今天还邀请到了三位年轻的学者出席论坛，参与我们论坛的交流，他们分别是中国人民大学法学院石佳友副教授，中央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授。好，现在直接进入正题，请大家再一次以热烈的掌声欢迎中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授给我们作精彩的演讲。

杨立新：这几天我对侵权法做了一个整理性的研究，我想现在最需要说的是关于侵权责任形态的问题，我们现在侵权法刚刚通过，大家围绕一些热点在讨论，我想，怎么能够对《侵权责任法》的学习和研究引向深入才是一个最重要的问题。你说这些热点问题讨论好不好啊，也挺好，但是还是应该冷静的向深入的去学习，所以我就准备了这样一个题目来说，但是有两个简单的问题我也要先说一下，就大家讨论的问题我说两个不同的看法。第一个就是一般条款，到底哪一个是一般条款，现在看法不一样，有人说一般条款是第二条，有人说一般条款是第六条第1款。在侵权责任的一般条款的问题上，大家知道有大的一般条款和小的一般条款，大的是埃塞俄比亚的那种，小的是法国的那种，我们原来《民法通则》肯定是小的，在起草《侵权责任法》的时候大家都希望搞个大的，这一部分我们做了很多的努力，所以就有了第二条的出现，但是大家看没看到一个非常有趣的现象，大家都主张要一个大的一般条款，但是第二条作为一个大的一般条款出现以后，几乎所有的学者都反对，我是对第二条特别的拥护，在北大的一次研讨会，我发言说第二条特别有新意，是以前从来没有人做过的事情，我说第二条稍微有一点问题需要改造一下就会是一个很好的一般条款，学者很少有人支持我，但是有一点，法官基本上都支持我，到09年的8月23号开研讨会的时候我第一个发言说我先说说第二条，我愿意听听大家的反对意见，尽管我是孤军奋战我也要说，我说完之后郭明瑞第一个站出来说我坚决支持老杨的意见，这样我们学者的队伍就越来越多，第二条也终于成了现在这个样子了。在各国侵权法当中侵权法一般条款要么就是，也不能说各国，英美法就没有这个。成文法的侵权当中要么选择大的，要么选择小的，各取一个而不是两个都有，但是我的看法是我们这个《侵权责任法》采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第1款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一般条款的一个体系，我们现在看到产品责任的第四十一、四十二、四十三条，然后机动车交通事故的第一条、医疗损害的那个第五十四条、环境污染的那个第一条还有高度危险的那个第一条，还有动物致人损害的第一条，这些都是它们那一章里面的小的一般条款，是调整它们那一类侵权责任的条款，可能现在只有第十一章物件损害当中没有一般条款，其他的都有，但是那些都不能作为侵权法的一般条款，它仅仅是在这一种侵权责任当中它所规定的一个条款，带有概括性的可以提示这一类侵权责任的这样一个条款。我们现在这个大的一般条款在于提示全面的侵权责任的范围，那么然后就界定《侵权责任法》保护的民事权益的范围，这是一点；还有一点，就是预留将来的侵权责任的空间，这一部分应当是一个大的一般条款。小的一般条款是给一般侵权行为、一般侵权责任提供法律规范的依据，提供请求权的法律基础。如果说不把第六条第1款作为一般条款的话，我们侵权法当中就会存在一个严重的问题，就是一般侵权行为没有法律基础，它的请求权从哪里来呢？所以我有一个基本的分析，我们可以看到，在立法上，所有侵权法想要用规定大的一般条款的时候，一定要有一个侵权行为全面的类型化的规定；如果是一个小的一般条款的时候，一定要有一个特殊侵权行为的规定。特别规定，我把它叫做确定一般条款模式的立法的基础。如果采用大的一般条款就必须有那样的条件，小的一般条款就必须有这样的条件。我们现在的侵权法的第四章以下规定了十三种具体的侵权行为类型，那么这些侵权责任类型既不是单纯规定特殊侵权责任又不是全面的侵权行为类型化，它包括适用过错责任、无过错责任、过错推定责任的那些特殊侵权责任，同时包括有些适用过错责任的一般侵权责任，比方说第三十六条的那个网络侵权的第1款，那是个网络侵权的过错责任的规定，还有第三十七条的第1款是个过错责任的规定，包括医疗损害责任的第五十四条也是个过错责任的规定，原则上来说都应该是一般侵权行为，这些一般侵权行为在侵权行为类型当中做了一定程度的规定，这样就有一个问题，就是我们既不是采取全面类型化又不是完全的做了一般侵权行为和特殊侵权行为的划分，所以我们需要一个大的也需要一个小的，小的管一般侵权行为，大的管全面的侵权行为，通过这样大小搭配的一般条款就把全部的侵权责任法逻辑就提起来了，构成了一个严密的逻辑体系。所以在这一点上我的看法可能和别人的看法不一样，我觉得这是我们《侵权责任法》的一个独创，人家一个我们有俩，大小搭配，我后来想想尽管这个词比较俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用这样一个词来概括我们《侵权责任法》的一般条款倒还是说的出特色来，这是我说的一点看法。我还想说第六条第2款和第七条作为过错推定原则和无过错原则这两个条文，我想大家要特别的注意它不提供请求权的基础，就是任何一个侵权行为不可以依据第六条的第2款和第七条去提起诉讼，因为过错推定原则和无过错原则都是特殊侵权责任需要用的归责原则，凡是需要用这两条的都要有特殊规定，特别规定才是这类侵权行为的请求权的基础，所以我们尽管可以说我们《侵权责任法》第六条、第七条规定了三个归责原则，但是它们的作用是不一样的，这一点上和我们的大小搭配也是有密切关系的，这是我想说的一点。

我想还说一点的就是《侵权责任法》尽管没有一个总分的结构，其实在逻辑上是有一个总分的结构的，大家对于这个总分的结构看法不一样，有人认为一章到三章是总则，四章以后是分则；有人认为一章到四章是总则，五章以后是分则。之所以出现这样一个认识上的不同，问题出在哪？出在那个第四章到底算什么，现在的第四章的形成有一个过程，如果我们看看历史的话我们就会看到，最早的时候这个是规定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，这个十一章当时叫什么，当时起的名字就叫“关于责任主体的特殊规定”。后来这一部分在讨论的时候，如果从标题的内容上来看好像放在最后是不对的，标题是说责任主体的特殊规定，应该是放在前面总则性的内容；如果说从条文的内容上来看它又是对具体侵权责任的规定，它里面关于侵权责任特殊主体规定那种抽象的规定一句话都没有，所以你看它的内容又是一个类型。所以这样一个问题后来按照大家的意见把它从最后一章移到前面来了，就放在免责事由之后那一章。这一章究竟怎么写也讨论过很多次，后来我就说这一部分最好能够写关于成侵权责任形态的一个抽象的规定，比方说连带责任应当怎么承担，不是有第十三条、第十四条嘛，按份责任怎么规定、替代责任怎么规定、不真正连带责任是什么样的规则我觉得最好能写出一个抽象的规则，那这就是总则的规定了。当时王胜明说，“这个主意也是个好主意，立新你先拟出一个草案拿来我看看。”后来我也拟出了一个草案，这个也比较现成，我原来侵权法草案的建议稿专门有一章写这个的，我整理了一下就给他了，曾经有一个稿子是按我说的这个意见写的，就把那个侵权责任主体的特殊规定写成了抽象的规则，不是像现在这样具体的规则，但是这个比较短命就出现了一次，大家讨论完了就又恢复原状了，最后就一直维持到了今天。现在关键的问题就在这里，如果从标题上看，一章到四章肯定是总则的内容，但是你要看具体内容的话，第四章肯定是分则，它讲了六种侵权行为，尽管它们不是特殊侵权责任或者不把它们叫做特殊侵权责任，但它仍然是对侵权责任类型的规定，而不是对侵权行为一般性规则的规定，那样我们就可以有一个充分的理由啊，总则和分则的区分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是总则的规定，四章以后是具体规定。把这个界限划清楚以后在法律适用上有一个特别重要的问题，那就是凡是确定一个具体侵权行为规则的时候，如果第四章以后有规定的适用特别规定，没有规定的适用一般规定，适用第六条的第1款。不管什么样的侵权行为在确定责任的时候都要适用第一章到第三章的特殊规定。把总则和分则的界限给划清楚最大的问题就是法律适用的是具体的还是抽象的，如果这个问题解决得不好，从第四章才开始划，第五章以后才是分则，那在法律适用上会出现一个很严重的错误，就是第四章不是抽象规则都是具体规定，你不去适用它，它能对所有的侵权行为都适用吗？不可能的。所以在这一点上我们必须要把这一点划准确才行。

下面我就侵权责任形态的侵权法的规定说说我的看法。侵权责任形态这个词是我发明的一个词，以前没有人说过，以前我和利明教授两个人一起用的时候用过侵权行为形态这个词，后来我有一个发现，我说侵权行为形态和侵权责任形态是连在一起的两个概念，行为形态是讲行为的类型，责任形态是讲承担责任的类型，行为的形态和责任的形态是紧密相连的，这样一种特定的侵权行为它就还有一个特定的侵权责任形态跟随它，所以这两个问题必须连起来研究，比方说我们说产品责任是不真正连带责任，我们说网站给网络用户承担责任是连带责任，它就是一个这样的东西，所以这两个概念必须是连在一起的，是前后衔接的问题。在英美法系侵权法是比较下功夫去研究侵权责任形态的，他们叫“侵权责任分担”，这一部分王竹已经写书介绍的很多了。大陆法系在这方面更多的是去用“多数人之债”去解决这些问题，但是对于全面的侵权责任形态的研究好像研究得不够，抽象研究得不够，在这方面我就做了一个整理，就叫做侵权责任体系，那后来我说这其实就是一个侵权责任形态类型化的问题。我在《侵权责任法》立法的时候，努力的去下功夫去说服领导，在讲侵权责任形态的时候我说我们最应该学习的是美国的侵权法，第三次重述里头很重要的一部分就是研究侵权责任分担这部分。美国侵权法对侵权责任分担，就是我们讲的侵权责任形态，他们的研究是非常仔细的，我们现在的研究还没有达到那个程度，我们仅仅是把他们的东西拿过来了，我们还没有去结合我们的实践去进一步的研究，落实到我们这个法律当中。但是有一点，我们在整个的立法过程当中对侵权责任形态反复的去强调，现在在我们《侵权责任法》当中关于侵权责任形态的内容的规定尽管缺少更多的那种一般性规则的规定，但是有一点是提到的名称和做出具体规定的非常、非常的多，我今天这个讲座的内容想把这些东西整理起来，看看我们《侵权责任法》当中所说的侵权责任分担、侵权责任承担的这样一些规则当中，到底哪些方面是侵权责任形态的问题。

经过仔细整理，我发现在我们《侵权责任法》当中提到的侵权责任形态起码有十种，那么这十种侵权责任形态在我们以前的侵权责任法理论当中大家经常都在讲，比方说连带责任、不真正连带责任等等，这些概念都在讲，但是侵权法又说了我们不常说的一些话，比方说相应责任、相应的补充责任，大家一听头都大，不过想一想这里头一定有它的奥妙，后来我说我们这个研究好像就是要破解这里面的奥秘是什么。这一段时间我仔细研究，对这十种侵权责任形态可以说出它们的具体内容是什么，我就把《侵权责任法》的有关的条文做个整理，看那些条文是哪些方面的责任形态，我现在就一个一个的说：

第一，自己责任。自己责任最典型的是《法国民法典》1382条“任何人对自己的过错行为所造成的对他人的损害要承担赔偿责任”，这就是自己的责任，我以前有一段时间把它叫直接责任，直接责任好像说的不是很准确，直接责任台湾有这么用的，后来我就把它叫做自己的责任或者自己责任，那么这一部分我们最经典的规定就是第六条第1款，就是“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就是自己的责任，这个条文就相当于《法国民法典》的1382条，是关于对自己行为负责的一个条文，后边一些条文也说了这个，第三十六条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”当他们自己实施的侵权行为造成他人损害之后就是自己的责任，同样的，第三十七条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个条文也是讲了自己的责任，但是大家要知道，只要看到我们历次的侵权法草案的稿子的时候，大家一定会发现这两个条文原来都是没有规定的，特别第三十六条的第1款，是最后的第四次审议才加进来的，那么第三十七条的第1款是在第二次审议之后才加进来的，第二次审议以后大家认为仅仅规定一个第三人违反安全保障义务就是现在的第2款，不加第1款就好像是一个前面是突兀的，怎么突然一下就来第三人呢？怎么本人都没侵权，怎么第三人就开始侵权了呢？后来王胜明有一个很好的解释，他说，“违反安全保障义务就把别人造成损害了，这不就是自己责任，不就是过错责任，过错责任还要做规定吗？”后来我们就说这个要不规定的话看上去就缺一块，所以你看《人身损害赔偿司法解释》的第六条也是先要规定那个违反安全保障义务的人造成他人损害后要承担赔偿责任，然后第三人怎么怎么样，后来就把这个加上了。同样，第三十六条也是这个问题，原来规定是那个提示规则和明知规则，这两个规则大家提了一些意见说原来的顺序是颠倒的，现在反过来是对的，但是这两个网络服务提供者承担责任，跟用户承担连带责任，前提是什么，没有前提，所以第1款加上了这个前提，第三十六条和第三十七条的第1款都是这么加上来的。这一部分最经典的还是第六条第1款。其实还有一个就是医疗损害的第五十四条也仍然是一个过错责任，但是它是个替代责任。

第二种就是替代责任。我们现在通常解释替代责任的时候都说替代责任是对人的替代责任，但是我的看法是基于《法国民法典》第1384条的规定，它讲替代责任不仅仅是对自己行为，而是要对他人的行为以及自己管理下的物件造成的损害都要承担责任，其实替代责任讲的是两种，一个是对人的替代责任；一个是对物的替代责任。对物的替代责任我们讲物件损害、动物损害等等都是对物的责任，这部分我不想详细去说，我就想说说对人的替代责任。如果我们仔细看一看第四章关于侵权责任主体的特殊规定这一部分，为什么说是特殊规定，其实说到底多数都是在讲替代责任。大家可以看一看最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的第一条讲赔偿权利人的时候也特别提到了替代，就是一个人的行为要别人给他承担责任的时候它是一个特殊的规则。关于替代责任从《法国民法典》以后，德国的、日本的等等侵权法对侵权责任就不再做特殊规定了，全部是做具体规定，我们现在关于第四章这一部分倒是比较符合最近这一百年的侵权法的情况，做具体规定不做抽象规定了，法国做抽象规定的时候应该是二百年前的做法了。我们分析一下在第四章当中，比方说第三十二条的无行为能力人的那部分就是监护人的责任；还有第三十四条第1款用人单位的责任；还有第三十四条第2款那个劳务派遣；还有第三十五条的个人劳务；还有第五十四条的患者的医疗损害当中的由医疗机构承担责任；还有第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这些规定讲的都是替代责任，而且都是对人的替代责任，这些规定多数都是写在第四章当中的，即使是网站责任，尽管我们在第三十六条规定了两种连带责任，没有特别提到它是一个替代责任，但是实质上它仍然是个替代责任，就是我的员工在造成他人损害的时候，该删除的没删除，最后承担责任是网站承担责任，所以在这方面的规则倒其实是第三十四条的规则，所以这一部分按照我的想法，在第四章当中基本上不敢说是全部也是大部分都是在讲替代责任。它的特色其实是这么一个样的特殊，王胜明在写侵权责任法的时候说有一个想法，什么样的侵权行为才有资格写成具体的类型，就是从第四章往后，他说最主要的区别是责任特殊，它就和一般侵权责任不一样，所以要把它写进来，还有可能归责原则特殊，归责原则特殊也可以把它写进来，还有可能赔偿方法特殊，比方说那个惩罚性赔偿，他说正是基于这样一些东西才写到第四章以后的内容当中，我们现在看到的第四章应该还是主要是责任主体的问题，责任主体的特殊规定是一个具体规定而不是一个抽象规定而已。

我们在看到侵权责任的时候，在讲侵权责任形态的时候，其实最主要的一个划分就是自己责任和替代责任，这是在一个逻辑层面上的划分。还有一个从另外一个逻辑层面上的划分，就是我们大陆法系讲的多数人之债，然后讲美国侵权法上讲的责任分担。当侵权行为出现两个责任人的时候，如果再把它扩展一些，在加害人和受害人之间的时候它会有一个责任究竟归谁的问题，是一个在当事人之间有一个责任分配的问题，在这样的一种情况下就是下面这个层次的，我把它叫做单方的责任和双方的责任，这里头差不多说的都是双方的责任。我们现在规定的最好的是连带责任，连带责任的基本规则规定在第十三条和第十四条。可以说连带责任的规定原来规定得没这么好，我当时反复强调这个条文必须写好，就是因为《人身损害赔偿司法解释》的第五条把连带责任搞错了，他们的理由就是连带责任在民诉法上是必要的共同诉讼，那么必要的共同诉讼在司法实践上必须要全部到案才行，不到案就不是必要的共同诉讼，不符合民事诉讼法的规则，他们说既然是这样程序法和实体法发生冲突的时候，那实体法要服从程序法，就是说一定要按照诉讼法必要的共同诉讼的要求，你要想起诉那个连带责任人就是必要的共同诉讼，必要的共同诉讼就必须全部参加诉讼，不参加诉讼就等于放弃对他的诉权。后来我写文章说这实在是一个太不讲道理的规则了，全世界没有这样规定的。后来就认真的去搞了连带责任的这个规定，在正式通过之前有一个说法也是不对的，就是第十三条，原来不是这个写法，原来是被侵权人可以起诉一个和数个连带责任人，我说“一个和数个”好像也不对，就好像不可以起诉全部啦。现在的写法没有任何的缺点，起诉“部分或者全部”，一个也是部分啊，两个也是部分啊，这个条文写的是没错的。我们看到在连带责任这部分当中，关于连带责任的一般规则写的是完全正确的。在连带责任这部分还要特别说明的是，不要认为连带责任只是共同侵权行为才承担连带责任，如果说只有共同侵权行为才承担连带责任的话这是一个误解，我们现在《侵权责任法》在这方面做得比较好，现在的这些规定当中适用连带责任的有两种情况：第一种就是共同侵权，共同侵权当中我们规定了一个第八条，一个是第九条，然后是第十条那个共同危险行为，再加上第十一条，这些都是讲了共同侵权行为的规定，共同侵权行为的规定要适用连带责任当然没有问题，这一部分有一个问题就是究竟怎么去理解第八条和第十一条，第八条这个写法和《民法通则》的第一百三十条基本上没区别，大体上有一点点区别。第一百三十条变成现在的第八条，这个第八条的含义是什么，现在从字面上看不出来，解释第八条到底是一个故意的共同侵权行为还是一个共同过错的侵权行为，还是一个关联共同的共同侵权行为，字面上看不出来，很早之前想体现就是说现在的第八条和第十一条能不能给它们分成两部分，一部分是主观的共同侵权，一部分是客观的共同侵权。主观的共同侵权就是共同过错；客观的共同侵权原来的写法不是现在的这个写法，但是我们现在看到的第十一条的那个共同侵权它其实是一个叠加的因果关系，也有的把它叫做重合的因果关系。我现在就把它叫做叠加的共同侵权，每一个人的行为都有可能造成损害结果，最后两个人承担连带责任这种情况。如果把它当做一个客观的共同侵权好像不够，就是仅仅说了客观共同侵权当中的一种情况。我们现在应当把第八条当成主观的共同侵权，还是把它当成既有主观的共同侵权，也有客观的共同侵权，在这一点上我记得好像利明还是想把它解释成共同过错，共同故意或共同过失，但是我现在倒是觉得第八条把它解释成一个关联共同的共同侵权责任好像更有利于受害人，就是说主观的共同侵权意思联络，共同故意，那么客观的关联共同就可以把现在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》当中的第三条“直接结合”那部分改造一下，包含在现在的第八条里头。从有利于受害人的角度出发，考虑我们《人身损害赔偿司法解释》当中第三条已经用了五年多了，把第八条解释成关联共同的共同侵权责任可能会更好，这是我的一个看法。除了这个共同侵权以外，下面还规定了适用连带责任的一些特别规定，比方说第五十一条的非法买卖拼装车、报废车这一条这讲的是连带责任；在第七十四条遗失、抛弃高度危险物也是个连带责任；还有第七十五条非法占有高度危险物造成他人损害的这个也是个连带责任，后边那一部分是个连带责任。这些规定都是在特别场合当中适用的连带责任，不一定说它是共同侵权，但是有的确实可以理解成共同侵权。下面我特别想说一说第三十六条那两款规定的那个连带责任，网络服务提供者与网络用户承担的连带责任，这个连带责任是我们通常说的第十三条、第十四条的那个连带责任吗？好像看起来是连带责任，当然是连带责任，但是我的想法是第三十六条这两款到有可能是不真正连带责任，这个不真正连带责任与连带责任的区别在哪里？在有份额和没份额了，对不对？在连带责任当中最终责任一定是有份额的，就是每一个连带责任人要承担自己的份额；那么不真正连带责任最终责任肯定落实到一个人身上，不是每一个人都要承担一个份额，这个区别在这里吧。现在很多人对这个问题还不是很理解。为什么说可能是不真正连带责任，网络用户在网络的平台上发表一个侵权的东西，这个网站要承担的连带责任是什么呢？是没有删除，明知没删除和告知以后没删除，这里构成整个侵权的原因，一个是直接原因，一个是间接原因，真正的侵权人就是那个网络用户，网站仅仅是提供了一个平台，没有注意而已，这个平台谁都可以用的，该发现的没发现，其实侵权发生用户已经是100%的原因了，网站就是一个条件，它和谁最像呢？现在第三十七条的第三人防范、制止侵权行为没有尽到安全保障义务的那个侵权行为是一样的，就是和第三十七条第2款完全一样，你在我店里住罪犯把你给杀了，杀你那个人是100%的原因啊，让旅店承担一个责任是因为你给人家提供一个平台住，但是没有保护好人家，你的错就在这。同样网站的责任也是这种责任，它仅仅是提供一个条件而已，他在承担责任后可不可以向侵权的网络用户追偿呢？完全可以啊。这两个连带责任写的比较重，原因在于那个网络用户是隐藏在背后的，被侵权人很难去找到他。我倒是比较倾向于这两个连带责任不是真正的连带责任。

在《侵权责任法》中规定了第四种就是按份责任。我和利明的看法是一样的，都是在那个无过错联系的共同加害行为当中才存在这种情况，我们现在第十二条规定的就是这种情况，就是那个语词说的不是特别的明晰，意思是这个意思。除了这个以外还有两个讲了按份责任，一个就是环境污染的第六十七条的那个市场份额，市场份额大家要注意它来源于美国加州法院判的那个辛德尔案件，那个案件引用市场份额的规定后来被大家所借鉴，大家知道一审法院判决是不承担责任的，二审法院判决是承担责任的，是承担连带责任的，那么加州最高法院最后判决的是承担按份责任。如果说一个按照市场份额推算出来的数人侵权还让他们承担连带责任是不公平的，因为他们本来就没有那个意思联络，没有主观上的联系，让人家一起承担连带责任是不公平的，我们现在写的市场份额规则也没说它是连带责任，所以它应该是一个按份责任。还有一点就是抛掷物这部分，第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”，现在在网络上对这一条吵得很凶，很多人都认为是错的。能把第八十七条改造成现在这个样子已经温和多了，这一部分是利明的主张，当时利明提出了个想法，第一不要过错责任，要公平责任；第二绝对不可以是连带责任。现在是一个补偿责任。这个补偿责任怎么承担，我看尽管没说，但是这是个按份的。比方说我们这个楼上有100人，把一个人的头砸破了要赔，要100元每人就1元，不可以连带。我觉得这个应该要以按份来解释，这是一个。

第五个是不真正连带责任。这个也是没有规定一个抽象的规则，但是在具体的条文当中，不真正连带责任规定得比较清楚，大概是分这么三种情况：第一种是产品责任中是不真正连带责任，大家要把第四十一、四十二、四十三条连到一起看才行。我们看到从第五章开始一直到第十一章，大概就第十一章没有一个一般条款，第六章机动车交通事故的那个一般条款不是特别的明显，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六条上去，也可以算是一个一般规则；产品责任当中你看一看好像没有一般条款，但是你真正要仔细分析第四十一、四十二、四十三条是真正的一般条款，就是所有的产品责任都必须遵守第四十一、四十二、四十三条的规则，那这样它就起到了一般条款的作用了，所以凡是适用产品责任的这样的案件，在适用产品责任规定的时候，必须要遵守第四十一、四十二、四十三条的规定。大家也要看到这三个条文和《产品质量法》的第四十一、四十二、四十三条顺序号是重合的，但是内容有区别了。凡是不涉及到不真正连带责任的部分全部都删掉了，特别是原来《产品质量法》第四十一条那个免责的部分全部都没有写进来。现在三个条文纯粹是去写产品责任应当去怎样承担侵权责任的这样的规则，所以我说这三条是一般性的规则，这是一个最典型的一般条款。还有一个是第五十九条就是那个医疗产品，对于医疗产品现在把它完全写成了一个不真正连带责任了，但是这里面就把销售者写掉了，没有把他写进去，其实既然是一个产品责任的时候一定要有一个销售者，现在就光说成了一个缺陷医疗产品的生产者还有一个就是医疗机构，这里头就把销售者排除在外了，我是这么想，现在的第五十九条规定的医疗产品责任它的基本原则应当适用第五章第四十一条到第四十三条的规定，如果是一个医疗产品的损害，我现在向法院起诉要求赔偿的时候其实可以起诉销售者，因为第五十九条也是个产品责任，它应当遵守第四十一条到第四十三条的规则，这个道理应当是说的通的，因为那个里面不写销售者问题不大，这是一点。不真正连带责任写的第二种情况是第三人的原因，第三人的原因原来在第三章当中有一个特别规定好像是第二十八条，第三人的原因是免除责任的规则，但是有两个条文规定了第三人过错造成损害的是要承担不真正连带责任的，这两个条文就是第六十八和第八十三条，一个是环境污染的；一个是动物致人损害的。想一想为什么会在这两个条文中把第三人的原因改成了不真正连带责任呢？这个原因在于，当我们适用一个过错责任的一般侵权责任的案件的时候对自己的行为承担过错责任，当第三人的原因造成损害，第三人的过错造成损害的时候，当然由他承担赔偿责任，凭什么找我？它可以作为免责事由，但是在无过错责任的原则下，比方说污染行为，第三人的过错造成我的污染物泄漏，造成了受害人的损害，我也是有责任的，即使全部是他的原因，但是受害人完全可以找我去承担责任，比方说输油管，第三人去偷油把管给破坏了，把人家的地给污染了，海给污染了，那么这种情况作为受害人如果按照第三人的原因的一般规则不应该去找我，找那个第三人，但是他是无过错责任，这就给受害人一个更好的保障，变成一个不真正连带责任，可以找我赔或找他赔，找他赔我就不管了，找我赔我就找他追偿，这个讲的是有道理的；还有那个动物损害也是这个道理，因为动物损害也是无过错责任。这是讲了第二种情况。第三种情况就是其他责任人的责任，我们现在规定了两种情况，一种把它叫做第三人，还有一种把它叫做其他责任人。其他责任人其实就是第三人，但是我们在这个侵权法的条文当中就刻意的把它区别开了，其他责任人的时候就跟第三人的责任有一点点区别，大家看看第四十四条、第八十五条和第八十六条，第四十四条讲运输者、仓储者等第三人，这个没有问题，但是这个第三人又给他列出了一个名称，通常在侵权法中表述第三人的时候就表述一、二谁谁谁，然后再出来个第三人，通常第三人是不说他是一个什么样的人的，但是这个里头规定运输者、仓储者等第三人，这个条文其实很重要，一个运输者、仓储者原来我们在《民法通则》中就规定过，我们立法者有一个想法是凡是《民法通则》规定中有用的还是要规定进来，所以把它又拿进来，这后边还有一个“等”，这个“等”内容很丰富，这个“等”可不可以我们一直要坚持写进去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把这些东西“等”进去。一个产品如果是原材料有问题或零部件有问题，这个时候按照一个典型的不真正连带责任找我找他都可以，但是这一部分用的是只可以找我，找我以后我再向他追偿，大家注意这种不真正连带责任跟一般的不真正连带责任是不一样的，一般的不真正连带责任有两个请求权，有两个可以请求的人，但是在这种情况下规定的只能找他赔，他赔了以后再追偿，不可以反着来，那这种情况可不可以叫做单向的不真正连带责任，它跟前面说的那种不真正连带责任是不一样的。第八十五条说“有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，这个规定和第四十四条的规定是一样的，接下来还有第八十六条就是建筑物、构筑物、其他设施倒塌的责任，这个也是讲了有其他责任人的可以向其他责任人追偿，这个追偿和前面讲的是一样，就是首先建设单位和施工单位去赔，他们赔了以后再去找其他责任人去赔，这样一个规定就更有利于受害人的保护，这个比较像美国法上的最近规则。大家还要注意第八十六条第2款又用了一个“其他责任人”，但是第2款当中讲的那个“其他责任人”和第1款的“其他责任人”不是一回事，它们的不同在于第1款的“其他责任人”是讲建设单位和施工单位他们承担了赔偿责任以后可以向其他责任人相当于第三人去请求赔偿，但是第2款讲的“其他责任人”跟它完全是不一样的，我的理解那个八十六条第2款规定的是建筑物的维护缺陷，谁是责任人呢？就不是建设单位和施工单位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第2款的规则应该是《人身损害赔偿司法解释》第十六条第1款第1项的那个规则，是从这演变过来的。人身损害司法解释第十六条是从《国家赔偿法》的原理上来的，《国家赔偿法》中规定的国家赔偿应该规定三类，第一个就是行政赔偿；第二个就是冤狱赔偿；第三个就是国有公共设施。我们就国有公共设施就从来没有写到《国家赔偿法》里面，后来在实践中就援引第一百二十六条来用。最高人民法院在起草《人身损害赔偿司法解释》的时候就单独规定在第十六条当中了，所用的规则就是国有公共设施的规则，一个是设置缺陷；一个是管理缺陷。第十六条第1款第1项规定的是管理缺陷；第2款规定的是设置缺陷。我们现在对第八十六条的理解差不多就是第十六条的内容。第八十六条第2款写的特别的不明确，它的“其他责任人”和第1款的“其他责任人”完全不是一回事。

第六种是补充责任。我们这个补充责任写的有两种情况，一种就是补充责任；一种叫相应的补充责任。补充责任我觉得最典型的是第三十二条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”，这个规定是纯粹又纯粹的补充。下面又规定了一些相应的补充责任，“相应”到对他的过错程度和行为的原因力负责，比方说直接责任人一分钱也没有，这个时候补充的时候也仅仅补充其自己应当承担的责任，而不是就所有的承担，这个“相应”讲的是这个意思。相应的责任我们现在的规定分成两种情形，一个是单向连带责任相应责任，还有一个就是过失相抵的相应责任。单向的连带责任相应责任，大家看看教唆、帮助无行为能力人这一个，后边开始分成两部分，第一部分说要是教唆无民事行为能力人、限制行为能力人的时候你自己要承担责任；后一段说该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。按道理应该是连带责任啊，如果监护人没有监护责任的时候就是教唆人、帮助人的责任，有监护过失的时候就是共同侵权了，共同侵权当然应该是连带责任，而这个条文里面为什么是相应责任呢？我提了一个看法是这应该是单向的连带责任，比方说两个连带责任人，一个人承担的责任份额远远超过另外一个人的责任份额，一个人应当承担百分之九十，另一个人承担百分之十，受害人向这个责任份额多的要求赔偿可以，这个人赔偿后再向另外一个人追偿那个百分之十，如果反过来的话，我本来只要承担百分之十的赔偿，但现在要承担百分之九十的风险，这样一种情况会不会是不公平的。这个时候可不可以仅仅是一个单向的连带责任。我们现在对这种连带责任的研究还不够，但是这个规定我觉得很像。第三十五条提供劳务各自过错那部分，还有第四十九条机动车所有人对损害发生有过错的承担相应的赔偿责任，还有第六十条第2款医务人员也有过错的，这些相应的责任等于是在落实过失相抵。

分担责任当中主要讲的是过失相抵的规则，还有一部分讲公平责任。现在关于公平责任的问题，已经很少有人说它是一个归责原则了，因为讨论当中这个问题太明确了，假如说公平责任是一个归责原则的话应当是放在第八条啊，干嘛跑到第二十四条去了，公平责任不是个归责原则，它仅仅是在讲在特殊的情况下责任分担的一个规则。公平责任原则当中有一个特别重要的问题就是应该在有特别规定的时候再用，我们现在只要是双方对损害发生都没有过错的就要承担公平责任，其实无过错责任情况下根本就不可以用公平责任，还有就是这个案件本来应该用过错责任，但是都没有过错，那不就应该公平吗？其实是有问题的。第三十二条后段规定：“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第三十三条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第七十六条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”所说的分担责任问题里面要不就是过失相抵问题，要不就是公平责任的适用。

适当责任，我们现在有两个条文说适当责任，这个和原来没有变化，是说正当防卫和紧急避险的。有一个词我觉得写的不对，就是第三十条新加的这句话，可能有点画蛇添足，就是“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”，正当防卫的干嘛还让人家承担啊，防卫过当的才要承担啊，不知道为什么在最后的时候要加上这么一句话。

垫付责任原来在我们最高法院的司法解释当中写过，就是行为人已经满了18岁了，但是没有收入，他现在造成损害的时候父母应该是不赔偿的，但是最高法院做了一个司法解释规定父母愿意可以垫付，这是为了保护受害人。说实在的这种垫付是没有什么道理的。我们现在涉及到的垫付都是机动车的问题，一个是第五十二条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”还有一个垫付是第五十三条规定：“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”这是两个垫付，垫付之后都可以追偿。北京一中院对我提到了一个问题，就是盗抢那一部分，如果没有强制保险怎么办，这一部分我们在起草的时候也谈到，没写进来，我们当时谈的意见是在强制保险的范围内必须让它赔，每一个司机强制性的义务是要保险的，没有保险就是你的责任，强制保险赔多少你就要赔多少，其他的你可以不赔。好，我就谈到这，谢谢！

主持人：谢谢杨老师的精彩演讲！王竹师兄的博士论文的前言和后记详细的介绍了杨老师侵权责任形态的思想和观点，今天有幸听杨老师更为详尽的演讲很有收获。按照我们论坛的规则，我们进入交流互动环节，好，先请石佳友副教授发言。

石佳友：谢谢主持人。我们是读着杨老师的书成长起来的，尤其是在侵权法领域，我们在学习的过程中都从杨老师的著作中受到很多的教益，在这里更多是求教。我主要是谈两方面的问题，一个一般条款；第二个是关于第四章责任主体的特殊规定。

通常从立法技术来讲，一般条款从比较法角度上来讲，它相反的正好是决议论，就像很多法国学者讲到的，罗马法早期很大程度上就是决议论，比方说采取问答的形式，是对具体的情况一一做出回答的。一般条款的出现是比较晚近的，法国学者说1382条确实是他们的一个创造，在此之前确实没有这样的一般条款在侵权法里面。第二点，我想说一般条款的优点和缺点，杨老师大量的著作里面谈的非常的精彩和充分，我就不再重复了。这里面从法国法的角度来讲，第一，是对变动的现实的高度适用性，1382条赋予法官非常灵活的解释；第二，就是它的新的所谓主观权利的创设功能，比方说人格权，人格权的规定全部是从1382条的判例发展出来的。但是我们中国的立法可能不一定能够很好的把握一般条款的这两点功能。第三点，我想讲的是在一般侵权制度之外的特殊侵权制度的大量延伸，这就是我们经常讲的一般法和特别法的关系，对中国的《侵权行为法》而言，我们最大的成就就是法理渊源的理性化，但是这也可能是它没有达到完美的原因，从侵权法的角度来看，从最狭义的角度来看，一般条款可能只能是过错责任条款，就无过错条款和过错推定条款本身不是一般条款，杨老师有一点我也非常赞同，无过错和过错推定这两个本身无法单独适用，法律有规定的时候才适用，而一般条款本身自己可以单独适用。第六条第2款和第七条其实本身可能没有太大意义，因为对于法官来说运用这两条必然会引用到后面的特别规定。

我感觉《侵权责任法》第二条是一个比较让人费解的条文，如果把第二条第1款和第一条进行比较的话，我认为严格说来侵权法中的一般条款只能是过错责任，所以我认为第二条不是一个一般条款。第二条本身也难于被单独适用，第2款了列举了大量的受侵害的权利，这个列举本身它们不是在一个逻辑层面上的东西，这里面我尤其担心的是如此详细的列举会极大的限制主观权利的创设。

关于第四章我一直认为把它放在最后是合适的，我认为它就不能放在总则也不能放在分则，第三十三条、第三十六条、第三十七条本身也没有特殊之处，如果上来就给它规定了责任主体的特殊规定，我觉得这又退回到了身份时代了。第三十八条、第三十九条、第四十条讲到的是受害人身份特殊，没有说责任主体特殊规定。这是我的一些不成熟的观点，谢谢！

尹飞：大家晚上好，当时起草这个侵权责任法的时候，当时杨老师有一个很明确的态度就是一般化和类型化要充分的结合起来，我当时搞侵权责任法草案第一件事就是翻译美国的《侵权法重述》，因为它的类型化是最为详细的，我本人也参与了一些，看看人家是怎么类型的，在具体的制度设计上我们可能会学习美国法，考虑尽可能把可能出现的侵权责任都写进来，最主要的理由就是学者对行政机关极大的戒备，因为担心这些侵权责任规则放在特别法里面，在我们这个部门立法的体制之下，可能会成为保护某种利益的工具，另外还有一个考虑是侵权责任法是一个基本法律，或者说是规定基本的民事制度，这些还是统一在法律里面规定比较好，有这些考虑就把很多东西往里面放，现在是90多条吧，跟我们当时比差了很多。这个体系始终混乱，第一稿还是凌乱了一些，后来在正式的作为民法典的学者建议稿的一编出版的时候我们又做了一个系统的归纳和整理，当时大概是这么个考虑。侵权责任就是个责任构成，非要说有一个总则可能不是一个很严谨的表述，过错责任是一个最基本的规则，然后紧跟着违反安全保障义务啊、教育机构的责任等，这些紧接着写主要的理由是，实际上它是不作为侵权的一个特殊的规定。因为我们知道，侵权责任主要是以作为的方式来体现出来的，像这几种我们当时的考虑是不作为侵权，所以我理解本质上这几个条文还是一个过错责任、自己责任，否则的话就无法理解它为啥叫相应的责任、相应的补充责任，为啥要提“相应”这个词，为啥在承担完责任之后在第三人侵害之后，承担责任之后没法去追偿，因为本质上他是为自己的过错负责。当然后面还有一些特殊的过错责任，然后这些特殊侵权我个人的理解可能是两大块，一块是危险责任；另外一块是为他人行为负责，这么两块。一开始给法工委提交的建议稿和后来修订的建议稿在顺序上是不太一样的，这个没办法，一开始的稿子可能是很多人意见的产物，后面的可能是少数人意见的产物，后面的稿子在各种特殊侵权里面，第一部分就写的是高度危险，这里面第一条就是刚才杨老师讲的所谓的危险责任的一般条款，但是写的没有现在这么绝对，这个确实是按一般条款来设计的，因为我们讲一般条款，我个人的理解有两类一般条款，一类是《法国民法典》1382条那种一下几乎涵盖所有的过错，只要在一般情况下都可以适用这个规则；另外一个一般条款德国学者也提到就是我们讲的兜底性的一般条款，我们现行的高度危险作业那个一般规定的时候，我个人理解它实际上就是这么个意思，基本上还是保留了原来的风貌，也就是说法律在没有做特别规定的情况下，我们给法官留了一个口子，你可以适用我们这个一般条款去援用危险责任去判决案件，当时是这么一个考虑。紧跟着我们是按照危险程度的大小来进行排列，最严重的是核设施、航空器、航天器，这么往下排的。我个人理解这个危险责任统摄的不只是所谓的高度危险，也可能包括环境污染、机动车、产品责任甚至包括我们讲的建筑物、动物，这些之所以我们要给它一个更为严格的责任，超出了一般过错责任的责任，根本的原因在于危险，这是责任的基础。再往下就是对他人行为负责，当时我们写了很多条款，现在就留了两条，之所以讲为他人行为负责，在这里讲只是对自己责任的一个突破，一般情况下要为自己的行为负责，但是在为他人的行为负责的情况下，其他人要为行为人的行为负责，但是不说替代，我个人理解毕竟直接加害人自己是有过错的，不能说一律是替代，让别人去承担责任，还是要让直接加害人要承担一定的责任。如果一个人能够支配或重大影响另外一个人的行为的话，那可能就要为别人的加害行为负责，大概是这么一个意思。整个的一个基本的观点是，对于侵权责任类型化的过程中，恐怕我们要以规则的基础来作为根本的依据，来进行划分，这样我们才可能来解释。

第二点，对一般条款的理解，我到现在也不明白第二条有什么意义。这个条文很难讲是一个一般条款，因为它绝对不可能成为裁判的依据，它没有办法为法官提出任何的指引，这是我的另外一个观点。谢谢各位！

主持人：下面请丁海俊副教授发言！

丁海俊：谢谢主持人！今天很高兴能到人大来，我想今天杨老师能叫我来可能是我前些日子写了一篇文章叫“全面的一般条款”，我说两个意思，一个是谈一下一般条款；二是谈一谈责任形态。

首先，对第四章的理解我和佳友老师不完全一样，总分结构我同意杨老师的看法，前三章是个总则，后面的属于分则，我的理解是这样的。这个总分结构有两种情况，一种是一般还有一个特殊侵权；其实总分结构还有另外一种情况，就是先规定一般的再规定具体的，这也是一种总分。这两种总分其实是不一样的，和一般加特殊的总分是不一样的，我同意杨老师的观点，法官在适用的时候是能够符合的。

一般条款我认为必须从两个方面来考虑，一般条款首先要考虑它的功能，然后再来考虑它的结构，从功能上来讲我同意刚才尹飞教授的观点，一般条款主要的功能在于宣示归责基础，就是告诉大家在什么情况下什么样的行为应当承担什么样的责任，现在主要的是二分法，一个是过错；还有一个是危险。一般条款必须要标示出这两点，如果要成为一个真正的一般条款还必须有一个结构，能够让法官作为一个裁判的基础。在具体规定没有的部分，法官又不能拒绝判案，这个时候才能回到一般条款，在分则里面如果有的话，必须先找分则，分则里面没有的话才回到一般条款。我的论文里面作为全面的一般条款，一个必须标示出来责任构成，说明什么样的行为作为我们《侵权责任法》调整的对象，再有要明示出来承担责任的主体。现在是必须和别的配合起来把它将就的看出一个一般条款，如果是这样的话，这样的一般条款是应当能够涵盖所有的责任形式，这是一个前提。我同意杨老师在09年《法学论坛》发的那篇文章，这里面第二条应当加的是违法性，加上违法性就齐了，其他的可以放在第六条、第七条，但是现在由于它没有这个东西，究竟能不能解释出来，在这里面只能靠解释学的努力。在这里面是暗含了违法性，我认为的违法性和不法行为不完全一样，并不是所有的侵权行为都是违法的，但是它必须是违反义务的，在侵权法上必须是违反法定的，包括我们能够从善良风俗和公共利益推出来的那种义务，这种义务是比较重要的一个。

对于第八十六条第1款我们有一个疑问，我们的观点是这个规定不一定有利于受害人，因为一旦是前面的建筑单位和施工单位破产了，而你又只允许去找建筑单位和施工单位，不能找后面的其他责任人，这个恰恰是不利于受害人的。好，我就说这么多，谢谢！

主持人：现在进入提问环节。

同学：我想问一下杨老师关于医疗损害的问题，我想问的是在《侵权责任法》之后，我们在实践中医疗损害的二元化处理是不是会有所改变？

同学：杨老师，第五十三条，“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；”这个第四十八条已经有规定了，这个规定感觉有些画蛇添足。第十六条列举了几个费用，这些费用和人身损害赔偿的规定比较少了几种费用，这是为什么？还有一个就是第四条，按照现在的规定承担刑事责任一般没有精神损害赔偿，现在侵权法规定了精神损害赔偿，是不是就可以要求精神损害赔偿了？谢谢！

同学：杨老师，您好！在《侵权责任法》中有一个恢复原状，它能不能适用于人身受到侵害，比方说烫伤，疤痕的去除是非常的麻烦的，时间会很长，花费也会很高，对于侵权人来说自己的义务没有一个确定化，这种矛盾怎么去平衡？

杨立新：恢复原状怎么能恢复到人身上去呢？恢复原状只能是财产。有一个问题在于我们现在的关于财产损害赔偿的那个规定写得比较差，《民法通则》第一百一十七条写得挺好的，我觉得所有的条文当中写的最差的就是这个财产损害赔偿。

提到第四条里面的精神损害赔偿问题，我们现在的精神损害赔偿不能在刑事附带民事诉讼中去解决是最高法院的规定，这个规定是错误的。现在按照第四条是没有问题的，而且很多法院的判决也突破了那个规定了。第十六条少了很多费用，不是有“等”嘛，有“等”就行了，就“等”最高人民法院了。刚才说第二条第2款如果没“等”，我们就去解释吧，可能会有一定的影响，对法官会有一点影响，法官就可能不敢去创设了。关于第五十三条的问题我认为重复不要紧，就怕冲突，现在冲突的倒不多。

关于医疗损害二元化的问题，我认为立法机关有了一个很巧妙的办法，是此时无声胜有声，我根本就没说《医疗事故条例》，但是请注意我们现在用的是医疗损害，医疗事故和我们没有什么关系，但是只要是医疗损害责任用的是《侵权责任法》，就不受你的约束，赔偿的问题是侵权法的问题。

最后我想说一个想法，当我们看到一个法律是草案的时候我们怎么批评都可以，当它变成一个法律的时候，我们要研究的是怎么贯彻它，我们从现在开始就是要认真研究《侵权责任法》的每一个条文，包括它的好的和不足，然后我们拿出具体的对策来，能够把它提供给法官，让它发挥更大的作用，这才是我们最应该做的工作，好，谢谢！

主持人：感谢杨老师的精彩讲座，也感谢同学们的积极参与，今天论坛到此结束，谢谢大家！

(校对：张丽娜)