中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民申字第1435号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江东阳建工集团有限公司，住所地浙江省东阳市经济开发区望江路11号。

法定代表人：何颂伟，该公司董事长。

委托代理人：姚成功，陕西康秦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：宁夏康力集团房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区109国道西侧。

法定代表人：康效彬，该公司董事长。

再审申请人浙江东阳建工集团有限公司（以下简称东阳公司）因与被申请人宁夏康力集团房地产开发有限公司（以下简称康力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）（2013）宁民终字第123号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

东阳公司申请再审称：双方签订的《建筑工程承包施工框架协议》合法有效，因其并非正式合同，故仅为附条件的民事法律行为。康力公司在履约过程中违反诚实信用原则，严重违约，宁夏高院没有支持东阳公司停窝工损失及房屋租金损失和项目前期损失等直接损失2784630元系错误裁判，根据合同约定及相关规定，上述损失均应当由康力公司负担。银川中院、宁夏高院认定降水工程款错误，降水工程款应当依据实际发生的工程量计算，经过鉴定该部分工程款应为1421202.69元。宁夏高院没有计算110323.65元的劳保基金与四项措施费29755.25元是错误的。此外，宁夏高院适用法律错误，没有援引本应引用的合同法第四十二条。综上，东阳公司请求撤销宁夏高院（2013）宁民终字第123号民事判决书，对本案提起再审。

康力公司未提交书面答辩意见。

本院认为：东阳公司与康力公司签订的《建筑承包施工框架协议》约定将康力公司开发的房地产项目的建筑施工工程发包给东阳公司，系建筑工程合同。《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。因康力公司、东阳公司均未能说明涉案建筑工程项目具有不适于招标发包情节，故该合同应当经过招投标。《建筑承包施工框架协议》并非东阳公司所主张的非正式合同。该合同具有建筑工程发包合同的完整内容。双方当事人在该合同签订后，且未签订任何其他合同的情况下，均履行了该合同，东阳公司组织人员对案涉工程进行了施工，康力公司为东阳公司的施工提供了条件。双方在诉讼中，围绕合同签订后的招投标问题，观点虽有不同，但均意在不经招投标或经过虚假招投标使东阳公司承包案涉工程，规避《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因东阳公司与康力公司签订的《建筑承包施工框架协议》未经招投标，该合同无效。对此，本案一审法院宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）认定确系错误，宁夏高院认定正确。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。东阳公司施工部分的工程在康力公司主持下已移交新的施工单位承建，东阳公司主张参照《建筑承包施工框架协议》约定要求康力公司支付已施工部分的工程款，应予支持。

东阳公司的施工范围和已完成工程量及工程造价经过司法鉴定，已施工工程总造价为1500153.34元，其中土方挖运154910.47元、降水工程费用301600元、临时用房设施费用274877.16元、基坑护坡688695.67元、其他签证80070.04元。银川中院、宁夏高院据此判令康力公司支付相关费用，依据充分，裁判正确。

关于降水工程造价问题，司法鉴定报告做出了三个鉴定结论。银川中院采用第一种结论按照三方约定形成，另两种鉴定结论是按照宁夏现行定额标准计算形成。银川中院、宁夏高院依据康力公司、东阳公司、宁夏伊斯兰地质工程公司三方签订的《康力·当代MOMA降水施工合同》对降水工程费用采用鉴定意见中的方案一，认定降水工程费用为301600元，这一结论的形成符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，依据充分。东阳公司主张应当按照工程实际造价确定降水工程费用，因与合同约定不符，不予采信。

关于东阳公司主张的窝工损失和房租损失等项目前期损失，因东阳公司未通过招标获得涉案工程的承包权，由此造成的损失应由东阳公司自行承担。东阳公司要求康力公司支付房屋租金和项目前期费用，因该两项费用属于施工方的必要成本，亦应由东阳公司自行承担。

关于东阳公司认为宁夏高院判令康力公司支付的劳保基金和四项措施费计算有误一节，宁夏高院系依据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》，对劳保基金在工程款中予以扣除，依据充分。其他相关费用，有司法鉴定意见作为依据，裁判正确。

综上，东阳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回浙江东阳建工集团有限公司的再审申请。

审　判　长　　韩延斌

代理审判员　　王林清

代理审判员　　张云松

二〇一四年十月一日

书　记　员　　王　鹏