《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

编者按：
　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2005年元月1日生效。该司法解释具有法律效力，是最高人民法院第一个专门针对建设工程施工合同若干问题作出的系统、具体规定，与建筑施工企业的经济利益息息相关，条条挂钩，影响重大，意义深远。
　　该司法解释对非法转包、违法分包法律后果，施工合同无效处理原则，合同解除条件，工程款结算，质量缺陷责任，“黑白合同”认定，竣工时间确定，工程造价鉴定，劳务分包资质要求，拖欠民工工资的起诉，拖欠工程款利息计算，垫资开禁，保修责任等重要问题，作了明确规定。
　　该司法解释的实施，对我们的合同管理，规范分包，工程质量，价款结算，农民工工资支付等重要问题，提出全新、更高、更严的要求。认真学习，深刻理解司法解释的规定，是我们加强项目管理，深化合同控制，防范法律风险，适应和规范建筑行为的前提。为此，集团公司法律事务处与宣传部共同筹办了法制专刊，逐条讲解该司法解释，以供大家学习。
2004年10月26日最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这是最高人民法院为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准，作出的一部重要司法解释。该司法解释于2005年1月1日起施行，是最高人民法院第一个专门针对建设工程施工合同的系统规定，对我们施工企业非常重要。根据总公司的要求，集团公司已颁发中铁四法[2004]539号文件作出安排，要求各单位认真组织学习，做到人人皆知，为了便于学习理解，特编写了这份系列讲座，希望对大家有所帮助。
　　一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）出台的背景
　　最高人民法院做出这个司法解释主要基于以下两个方面考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点，与此同时，也出现了一些建筑质量不高，建筑市场行为不规范，投资不足等问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，引起了党中央和国务院领导的高度重视。2003年底，党中央、国务院明确提出：“用三年时间解决建设领域拖欠工程款和农民工工资”问题，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对有些法律问题在具体适用上认识不统一，如：1、无效合同的处理原则，相同内容的合同有的法院判有效有的法院判无效。2、合同解除条件，发包人的合同解除权、承包人的合同解除权没有明确规定。3、质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，一个法院一个判决模式。4、工程欠款利息的起算时间问题，有的从判决生效之日起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。5、“黑白合同”的认定问题。也就是我们平时说的“阴阳合同”以哪个为准？结算时以哪份合同作为结算依据？不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
　　这次制定的《解释》确定了尽量维护合同效力、合格工程应按照合同约定支付工程款、对质量不合格又不能修复的可以不支付工程款、当事人对垫资及其利息的约定应予以认可、严格限制合同解除权、发包人对工程质量缺陷有过错也应承担责任、发包人收到结算报告不予以答复的按照结算报告支付工程款、拖欠的工程款应当支付利息、保护实际施工人的利益等重大原则。相信这些原则的确定和界限的划定，对规范和引导建筑市场行为，确保工程质量，维护施工企业合法利益，公平保护各方当事人的利益，将会起到积极效果。
　　二、对《解释》正文法条的相关解释
　　《解释》共28条分为七个部分，有15个条款是难点条款，有8个条款既是重点也是难点。所谓重点和难点，就是以往没有法律规定，大多是部委规章或示范文本，在案件的认定上没有统一的标准。这次《解释》有了明确规定，有利于此类案件准确审理和仲裁，也使施工企业有法可依。这八个重点和难点是指：
　　第六条：垫资原则上按有效处理；
　　第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；
　　第十九条：工程量计算；
　　第二十条：逾期不结算的后果；
　　第二十一条：“黑白合同”的认定；
　　第二十二条：按固定价格结算；
　　第二十三条：可以不全部鉴定；
　　第二十六条：实际施工人利益的保护。
　　《解释》28条规定中有关造价的规定占总数的56%，反映出对解决农民工工资和拖欠工程款的重视，相应弥补了立法的欠缺。据最高人民法院抽样调查了30份有关价款和工程造价的纠纷案件，依据《建筑法》作为最高人民法院判决的依据的判决书一份也没有。这次《解释》将成为全国范围内工程款拖欠问题的重要法律依据。
　　下面逐条进行讲解。
　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
　　《解释》第一条和第四条规定了建设合同无效的5种情形。建设工程施工合同受到不同领域多部法律及其他规范性文件调整，法律和行政法规中调整的强制性规范有60多条，如果违反了这些规范，都以违反强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益。该《解释》综合了其它法律，结合建筑行业实际，将合同无效的情形归纳为5种情形，比较客观和实际。当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应适用于建设工程施工合同。无效合同在理论上说是指没有法律效力的合同。而合同无效，是指合同当然无效，或者被撤销而无效，或者不被追认而无效。
　　第一条第1款讲从事建筑活动行业国家要求有资质。按照其拥有的注册资本、专业人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。根据建设部的规定，建筑施工企业分为一、二、三、四级，注册资本分别在3000万元、1500万元、500万元、100万元以上，具有工程系列职能的专业人员分别不少于200人、80人、25人、8人。签订建设工程施工合同因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而无效，属于合同主体不合格而无效的范围。
　　注意：《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的可认定合同有效。但施工企业在签订合同时必须取得资质并且受资质等级的限制。
　　第一条第2款实际施工人是指无效合同中的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用具有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
　　第一条第3款严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。即该招标的工程必须采取招标方式，《招标投标法》第三条规定了建设工程施工合同必须进行招标的三种情形，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定必须进行招标的建设工程有：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目，使用国有资金投资项目、国家融资项目，使用国际组织或者外国政府资金的项目等，如果该工程应当进行招标而未招标，或中标无效（如：招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等），则该合同无效。
　　第四条中的非法转包是指：1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转给他人的；2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；3、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。违法分包指：1、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的；2、建设工程总承包合同中无约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的；5、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。
　　对于其中承包人非法转包建设工程、承包人违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院还应当收缴当事人已经取得的非法所得。
　　注意：这一规定加重了承包人的法律责任，施工企业应当在经营活动中特别注意非法转包、违法分包、借（挂）牌施工的法律责任问题。
　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　第二条是针对合同无效，工程验收合格的处理原则。合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。
　　由于建设工程遵循“质量至高无上”的原则，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，承包人可以要求发包人对工程进行折价补偿，一是以工程定额为标准，通过造价鉴定来确定建设工程价值；二是仍然参照合同约定来结算工程价款。由于我国建筑市场是典型的卖方市场，发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，而承包人在投招标过程中也往往采取低价策略，如果合同被确认无效后要求按照第一方案折价补偿，常常会出现无效合同比有效合同的工程价款还高的现象。第二种折价补偿方式显然更符合双方当事人在订立合同时的真实意思表示，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。这次最高人民法院在《解释》第二条规定：建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。这反映出我国合同法制从“法定优先”向“约定优先”的转变。
　　工程的工期和质量是工程造价的决定因素，其中工程质量是关键，承包人催要工程款的前提是已完工程达到合格标准。无论合同是否有效，司法解释中有关工程质量的规定是法院把握案件处理的分水岭。施工企业注意：第二条规定适用的无效合同，仅指合同标的物为质量合格的建设工程，而不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格与否，在建筑业实践中包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程虽经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。如果抛开合同约定的工程价款按照其它标准折价补偿，不能很好地平衡合同双方的利益关系。只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也应参照合同约定支付承包人工程价款。
　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
　　第三条是关于合同无效且建设工程经竣工验收不合格工程的处理原则。明确了发包人在工程经验收不合格后的追偿权，即发包人可以要求承包人对不合格工程进行修复，也可以另行请求其它施工人对建筑进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人支付。
　　《解释》规定对工程质量不合格又不能修复的，发包人可以拒付工程价款。法律规定，承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程。承包人作为工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任。因此，建设工程经竣工验收不合格或者经过修复后经竣工验收仍然不合格的，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以拒绝支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。承包人请求支付工程价款的，人民法院不予支持。承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
　　第3款中发包人的过失主要指：1、提供的设计有缺陷；2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准等情形。如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。这就是说，在发包人有过错的情况下，承包人工程质量不合格，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。这符合《合同法》规定的合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任的法律原则。
　　从法理上分析，应当说《解释》的这一条规定，也加重了承包人的建设工程质量责任。这就要求承包人要更加重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。还需要注意的是，根据《解释》的规定，关于工程质量经验收不合格，发包人可以拒绝支付工程价款的规定，不仅适用于合同无效情形，也同样适用于有效合同。
　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
　　第四条是关于违法转包、分包合同的处理原则。本条规定具有两方面内容，一是合同无效的两种情形（前文已叙述），二是将当事人依据无效合同取得的利益确定为非法所得。
　　应注意的问题：1、限制收缴的范围和对象。《民法通则》第一百三十四条只是规定了收缴当事人已经取得的非法所得，但没有明确规定何种利益属于非法所得。实践中应严格把握非法所得的适用范围，不应超出本条司法解释确定的三种之外，即采取收缴非法所得的对象是进行违法分包、转包的建设工程承包人，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业及不具有法定资质的施工人。收缴的非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益，出借建筑施工法定资质的建筑施工企业及不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得利益。出借和借用的行为主要指挂靠行为，即：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的；（3）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（4）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（5）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（6）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系等情形。“没收非法所得”主要指已取得的非法所得，如管理费、价款回扣等。
　　2、避免民事制裁措施和行政处罚措施重复适用。在建设行政机关依照行政职权已经对当事人予以处罚的情况下，人民法院不宜再作出收缴的处罚决定，否则会加重当事人的负担，处罚过重，处罚混乱，不会取得较好的社会效果。
　　3、非法所得应限制在已经取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。
　　4、注意避免重复采取涉及财产的民事制裁措施。即已经采取收缴非法所得的制裁措施后，不应再采取罚款的制裁措施。
　　第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　第五条规定了施工中取得资质的，按有效处理的原则。承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定应当认定合同无效，但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定合同有效。避免了发包人借用承包人在施工过程中未取得相应资质而侵害承包人利益的行为。
　　第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　第六条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。以前，司法实践中认为，建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金。这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部1996年6月4日联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建设部［1996］第347号文）的规定。对于垫资条款一般都认定为无效条款。该《解释》对垫资进行了合法化，主要原因有：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。基于以上理由，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。
　　虽然《解释》确立了垫资合同有效的处理原则。但垫资合同的风险仍是非常大的，为了尽量减少垫资带来的风险，应注意以下几点：
　　1、要充分研究招标文件。投标单位对招标文件中工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关的条款要仔细推敲，在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。
　　2、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、履约能力等各方面情况进行调查。
　　3、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。要做好合同条款的评审工作。
　　4、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证。这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能。目前，河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度。施工企业应积极争取。
　　5、深化中间结算，不放松竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核实，为竣工结算创造条件。竣工拖欠一旦发生，清欠要落实责任制。
　　第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
　　第七条针对劳务分包和工程转包问题。劳务分包合同的主要实践者是以纯体力劳动进行施工的农民工，目前拖欠农民工工资问题既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。这一条主要是防止发包人以合同无效为由而损害农民工的利益。
　　我国实行施工企业从业资格许可制度，即国家对建筑施工企业划分不同的资质等级，施工企业只能在其资质等级许可范围以内从事建筑活动。在资质管理中，国家把施工企业分为总承包企业、专业承包企业以及劳务分包企业三种类型。《解释》第七条规定总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的实际施工人签订的劳务分包合同不属于非法转包，也不是分包再分包。劳务分包是我国建筑市场中很常见的现象。我们需要注意的是虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业必须具有劳务作业相应资质，否则将导致劳务分包合同无效。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）中规定劳务分包括如下十三种：即：（1）木工作业、（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作业（7）混凝土作业（8）脚手架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖作业（12）钣金作业（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。
　　以上七条都是规定合同效力的条款，第八、九、十条规定合同解除。
　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　（一）未按约定支付工程价款的；
　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
　　（三）不履行合同约定的协助义务的。
　　第八条、第九条针对发包人、承包人有权请求解除合同的情形。合同解除分为约定解除和法定解除两种，其中法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形。《解释》第8条和第9条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
　　注意：第八条第2款和第4款，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的规定以及承包人非法转包、违反分包时，发包人拥有法定解除权的规定，将对承包人产生巨大的压力，因此对由于承包人的因素导致拖延工期、非法转包、违法分包问题，建筑施工企业应当引起高度重视。
　　第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本《解释》第三条规定处理。
　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　第十条针对解除合同后的处理原则。1、工程质量合格的应当按照约定支付工程价款；2、部分工程合格或整体不合格的，在承包人修复后并经验收合格，发包人应当支付相应价款。
　　第十一条至第十三条关于质量问题。
　　第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
　　第十一条是关于因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，应如何处理的规定。（1）因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任。（2）对承包人的过错造成建设工程质量问题，发包人提出无偿修理、返工、改建，承包人拒绝修复的，发包人可以请求减少工程价款或者请求承包方支付合理的修复费用，而且对发包人的该项请求，人民法院应给予支持。这一条规定赋予了法官很大的自由裁量权，法官对减少支付价款比例可以在合理的范围内自由裁量。
　　本条中“建设工程质量不符合约定”应作广义的理解，它不仅包括工程质量不符合双方当事人的合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。
　　需要说明的是，此规定是针对建筑工程还未交付使用（包括在建工程），出现的质量问题应如何处理作出的规定。如果建筑工程已经竣工验收交付使用后，出现了质量问题，则应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。另因地震、台风、洪水等不可抗力造成的质量缺陷承包方不承担民事责任。
　　第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　　（一）提供的设计有缺陷；
　　（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
　　（三）直接指定分包人分包专业工程。
　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
　　第十二条是关于因发包人原因，造成建设工程质量缺陷，其应承担相应责任的规定。建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
　　“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”主要指承包人使用不合格材料、偷工减料等行为导致工程质量不合格等情形。
　　第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　第十三条关于发包人擅自使用未经验收建设工程，对建设工程出现质量瑕疵，其责任如何认定问题。工程未通过验收不得使用，发包人擅自使用工程是发包人默认工程质量合格，它的法律后果是豁免了承包人对已完工程的施工质量责任，但是对建设工程的地基基础工程和主体结构质量缺陷，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。
　　财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定：发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行。
　　第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
　　（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　第十四条是关于如何确定建设工程实际竣工时间的规定。确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金和利息起算时间，计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。实践中经常会遇到此类争议。法院判决难免出现不统一的情形。本条司法解释有效地解决了有关实际竣工日期争议的问题。
　　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果建设工程经过竣工验收属于优良或合格的，以竣工验收合格之日作为竣工日期，若竣工验收属于不合格工程，则需承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改，并达到合同约定标准或者符合有关工程质量技术规范，重新验收合格之日作为实际竣工日期：如果承包人早已提交了竣工验收报告，而发包人为了达到拖欠工程款等目的，故意拖延验收，那么本来应验收合格之日为实际竣工之日。为了保护承包人的合法权益，制裁发包人恶意阻止条件成就的行为，本条司法解释规定以承包人提交验收报告之日为竣工日期，这样规定也是为了强化发包人及时验收意识。
　　如何认定“发包方拖延验收”，可以参考《建设工程施工合同》（示范文本）第32条规定，第32.3规定：“发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可”。
　　本条第3款“转移占有”指发包人实际使用未经验收的工程实践中，经常出现发包人出于某种需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程。发包人实际接收使用后意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程价款的权利。司法解释以建设工程转移占有日为竣工之日是比较合理合法的。
　　第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
　　第十五条是关于建设工程竣工前对质量争议期间如何处理的规定。建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，这时可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，对工程质量鉴定可否作为顺延工期的理由，主要以工程质量是否合格作为判断标准。如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间，反之，如果工程质量经鉴定为不合格的工期不应顺延，承包人应承担逾期交工的违约责任。
　　注：“竣工日期”指发包人应付工程款的起始日期。若建设工程应当按竣工处理，但因发包人原因或发生纠纷需要鉴定期间对承包人造成的损失（包括各项损失以及法定孳息等），承包人可以要求发包人进行赔偿。
　　从第十六条开始到第二十三条是关于工程结算标准和工程量的确定。其中第十九、二十、二十一、二十二是重点也是难点。
　　第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　第十六条针对工程价款的计算标准问题的规定。
　　本条包括以下几层含义：首先，如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，当然应当按照约定结算工程价款；其次，如果因设计变更导致建设工程量或者质量标准发生变化，当事人对工程价款无法协商一致的，可以考虑参照签订原合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或者计价方式进行工程价款的结算；再次，建设工程合同本身是有效的，但建设工程经竣工验收后的结果是不合格的，则应当按无效合同的处理原则来结算工程价款。
　　财政部、建设部在2004年10月20日颁发的关于《建设工程价款结算暂行办法》对工程建设价款的结算、约定、调整、作出了明确的规定，是我们施工单位各级领导、项目经理、项目总工程师、工程部长及计价人员必须读懂、读熟的一个办法。本条款的学习要结合《建设工程价款结算暂行办法》一起学。
　　建设工程价款结算（以下简称“工程价款结算”），是指对建设工程的发、承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。
　　关于计价方式：发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：
　　（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。
　　（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。
　　（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法，调整因素包括：
　　1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；
　　2、工程造价管理机构的价格调整；
　　3、经批准的设计变更；
　　4、发包人更改经审定批准的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；
　　5、双方约定的其他因素。
　　施工企业注意：如采用固定价格应在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围外的合同价款如何调整，应当在专用条款内约定。
　　关于工程价款结算的约定：发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：
　　（一）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
　　（二）工程进度款的支付方式、数额及时限；
　　（三）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
　　（四）发生工程价款纠纷的解决方法；
　　（五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
　　（六）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
　　（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
　　（八）安全措施和意外伤害保险费用；
　　（九）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
　　（十）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
　　第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
　　（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
　　（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
　　第十七条针对拖欠工程款应计付利息问题。第十八条针对根据实际情况确定利息起算时间问题。
　　从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程都是按形象进度付款的，许多纠纷案例难以确定工程欠款发生之日。法院掌握的标准也不统一。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益。《解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人如果对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是最高人民法院第一次根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程作为一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为。按照交易惯例，一方交付商品，另一方就应当付款；如果没有付款，该款就应该产生利息。工程因结算不下来而未交付的，《解释》把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。《解释》第十四条规定：对于当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　施工企业应该注意建设工程实际交付日期；如果建设工程没有交付的，应该特别注意提交竣工结算文件日期；如果建设工程既没有交付，工程价款也未结算的，施工企业应该尽快向人民法院提起民事诉讼，以维护自己的合法权益。
　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　第十九条是关于人民法院在当事人对工程量发生争议是以签证等书面文件或者其他能够证明实际工程量发生的证据作为确认工程量的依据的规定。
　　在建设工程施工合同纠纷案例中，有一部分是由于当事人双方对工程量存在异议引起的。2003年建设部通过制定工程量清单的方式，对工程量的分类及工程量计算规则进行了明确规定。本条司法解释在确定基本以工程量清单作为确定工程量依据的前提下，对于当事人就工程量存在争议的情况下，如何计算工程量问题作了进一步规定。主要涉及几个内容：（1）对于工程量的种类、范围和计算方式，合同有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。（2）在合同履行过程中发生设计变更，工程签证、对帐等书面证据，都可以作为结算工程量并作为当事人结算工程款的依据。（3）如果当事人对工程量的多少存在争议，又没有签证等其它书面文件，在承包人能够证明发包人同意其施工时，其它非书面的证据，在经过举证、质证等程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下，在一定条件下也可以作为计算工程量的依据。
　　财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》关于工程量计算规定，进一步为建设单位和施工企业提供了明确工程量的方法、时间。
　　1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人。承包人应提供条件并派人参加核实。承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。
　　2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。双方合同另有约定的，按合同执行。
　　3、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。
　　在实践中工程量计量的一般程序为：承包人按照专用合同条款约定的时间向监理工程师提交已经完工的工程量报告。监理工程师接到报告以后按照设计图纸核实已完工程量，并在计量前通知承包人。承包人应当为计量提供便利条件并派员参加计量。计量完毕要由专业测量监理工程师或者总监理工程师与承包人代表共同签署工程量签认证书（包括签认单据）等书面文件。
　　承包人应该特别注意及时取得和保存施工过程中形成的签证等书面证据文件，这些证据包括：根据合同发生的手写、打印、复印、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更清单、工程对帐单、签证、补充协议、备忘录、工程竣工量明细表、盘点记录、工程协商记录，以及经过确认的会议纪要、电报、传真等书面证据。避免由于签证不全引起争议。
　　第二十条　当事人约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　第二十条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程款的后果问题的规定。按照合同法制原则，发包人和承包人应按照合同约定结算工程价款。工程经竣工验收合格后，双方就应当进行最终结算。在实践中，一般先由承包人提交竣工结算报告，再由发包人审核。然而在实际操作中，有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的，这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部2001年11月5日发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条规定：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。如果合同中对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。
　　另外，财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》规定，竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限（注意：此限期应当在合同中约定）进行核对（审查）并提出审查意见。
工程竣工结算报告金额审查时间
500万元以下　　　　从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天
500万元-2000万元　从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天
2000万元-5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天
5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天
　　这些规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了一定作用。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。这再一次体现了充分尊重合同当事人约定的原则。施工企业应该充分利用这一有利的规定，维护自身的合法权益
　　施工企业要注意：1、签订建设工程施工合同应当采用建设部制定的建设工程施工合同示范文本。该文本就竣工结算有明确的条款，争取采用。2、适用本条的前提是双方在合同中要有明确约定。实践中报价一般是高出实际价，如果没有约定就认可竣工结算文件的，没有依据。3、在约定的时间内主张权利并行使催告权。4、在承包合同和分包合同中权利义务角色互换。5、注意保存和收集证据。承包人递交结算报告的行为应当是书面的，并且要有发包人已签收的证据。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。如果起诉，承包人以发包人不接受结算报告为由，主张按其单方提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张得不到支持。
　　第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　第二十一条是针对“黑白合同”的认定问题。是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同，另一份内容与中标合同不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款依据的规定。
　　所谓“黑白合同”（或“阴阳合同”），就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第21条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序。“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。
　　招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人（以下简称“发、承包人”）订立书面合同约定。
　　非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。
　　合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。
　　第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
　　第二十二条关于建设工程施工合同约定按固定价格结算工程价款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。
　　合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图概算或预算为准，有的以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款，一方当事人要求对建设工程进行鉴定而后结算的，法院不予支持。但是，根据实际情况材料费用有较大涨幅的除外。
　　约定固定价实际施工中材料涨价怎么处理？这里有风险承担问题，而这风险系数是多少？合同往往约定不明确。现有五个省市规定风险系数为10%，在固定价（包干价）下10%就是风险，超过10%以上部分风险要分担。如果由于发包人应当及时支付工程价款而未支付的，使承包人丧失采购时机而材料上涨，这是发包人违约，这个差价由发包人承担。
　　第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
　　第二十三条规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决。
　　第二十四条至二十八是关于程序问题的规定
　　第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第24条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
　　建设工程施工合同其性质是加工承揽合同，是特殊的承揽合同。一般承揽合同的标的物是不动产，建设工程施工合同承揽标的是建设工程。因为它的标的物是建设工程，才将它从承揽合同工中区分出来。承揽合同在《合同法》第15章，建设工程合同在《合同法》第16章。这二章是贯通的，其法律依据是《合同法》第287条：本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。这是一个大的突破，解决了工程合同不是不动产合同，不属于专属管辖。
　　以施工行为所在地为合同履行地的规定与最高人民法院司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。加工行为地在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。最高人民法院这样规定符合“两便原则”（即便于人民法院审理案件，便于人民群众诉讼）。
　　应当注意的是：不属于专属管辖，属于一般地域管辖的规定扩大了诉讼管辖选择范围。按照民诉法第24条规定，除合同履行地外，被告住所地也可能成为管辖地。此外，按照《民事诉讼法》第25条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。
　　第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
　　第二十五条针对总承包人、分包人、施工人为共同被告问题，是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。这里的总承包人、分包人和施工人就建设工程质量对发包人所负的责任为连带责任，发包人可以向其中任何一方主张权利。在程序上讲发包人可以总承包人、分包人和施工人为共同被告。
　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　第二十六条针对保护实际施工人利益的特殊规定。
　　本条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人。第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。三是为了方便案件审理，《解释》第26条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利
　　第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
　　第二十七条针对保修责任问题。《建筑法》第六十二条规定建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定（国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5、其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”双方可在合同约定比前述最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期间，由于承包人实施保修行为造成发包人损失的，应予赔偿）。
　　第二十八条　本解释自二○○五年一月一日起施行。
　　施行后受理的第一审案件适用本解释。
　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
　　第二十八条是对《解释》的生效日期、是否具有溯及力以及与此前最高人民法院相关司法解释之间关系问题的具体规定。
　　本条规定将司法解释生效的时间确定在2005年1月1日。2005年1月1日以后人民法院新受理的建设工程施工合同纠纷一审案件都要适用本司法解释进行审理。2005年1月1日之前已经受理但尚未作出裁判，并在2005年1月1日之后继续审理的案件，不适用本司法解释进行审理，对2005年1月1日前已经审理终结的案件，采取不溯及既往的原则。当事人不得在本司法解释生效施行后，以违反本规定条款为由申请再审。